Sommaire

0 - Introduction

Titre I - La notion de salarié

Chapitre I^er - Recherche du « lien de subordination » comme élément qualifiant du contrat de travail.

Section I - Le « lien de subordination » comme élément déterminant

Sous-section I : Les éléments constitutifs d'un lien de subordination.

§.1 - Le travail effectué sous le contrôle et la direction d'un employeur

§.2 - L'existence d'un horaire

§.3 - La fourniture du matériel

§.4 - La rémunération

§.5 - Le critère du service organisé

Sous-section II - L'Ordre public s'impose dans quelques situations

§.1 - Le « contrat de location d'un véhicule équipé taxi »

§.2 - Le mandat de gestion

§.3 - Le contrat de « société en participation »

§.4 - Le « contrat de prestation de service »

§.5 - La « qualité de fonctionnaire » n'emporte pas nécessairement l'inexistence d'un lien de subordination hors fonction publique.

Sous-section III - Distinction du contrat de travail des autres contrats

§.1 - Le contrat de travail et le mandat de gestion

§.2 - Le contrat de travail et le mandat social

§.3 - Le contrat de travail et le contrat de sous-traitance

§.4 - Le contrat de travail et le contrat d'entreprise

§.5 - Le contrat de travail et le mandat d'agent commercial

§.6 - Le contrat de travail et le bénévolat

§.7 - Le conjoint salarié du chef d'entreprise

Section II : Le formalisme administratif.

Sous-section I - Les modalités de déclaration : la demande d'immatriculation

§.1 - L'immatriculation

§.2 - La déclaration au CFE

§.3 - L'immatriculation des salariés 

§.4 - La déclaration unique d'embauche (DUE)

§.5 - Les salariés concernés

Sous-section II - La déclaration des montants

§.1 - La Déclaration Annuelle des Données Sociales

§.2 - Les honoraires, commissions, courtages et autres sommes

§.3 - Les pensions : Déclaration 2466

§.4 - Les sanctions en cas de non-respect des obligations déclaratives

§.4.1 - Sanctions d'ordre fiscal

§.4.11 En matière de salaire

§.4.12 - En matière de « DAS 2 »

§.4.13 - En matière de pension

§.4.2 - Les sanctions d'ordre sociale

§.4.3 - Les autres sanctions

§.4.31 - Le travail dissimulé

§.4.32 - La perte des aides publiques

§. 4.33 - Sanctions diverses

Chapitre II - Les revenus d'une activité salariée du point de vue de la loi fiscale

Section I - Activités qui ressortiraient normalement d'autres cédules que celle des traitements et salaires

Sous-section I - Les activités commerciales fiscalement traitées comme des salaires.

§.1 - Les mandataires sociaux

§.1.1 - Les mandataires sociaux de sociétés commerciales

§.1.11 - Les administrateurs de sociétés anonymes, membres du directoire

§.1.12 - Les gérants de SARL soumises à l'IS

§.1.13 - Les exploitants individuels ou associés d'une société de personnes

§.1.131 - Les membres d'un GIE

§.1.132 - Les copropriétaires d'une entreprise indivise

§.1.133 - Le conjoint participant à l'exercice de la profession

§.1.134 - Les autres membres de la famille de l'exploitant (enfant, gendre, beau-père, etc.)

§.1.14 - Les administrateurs de sociétés anonymes coopératives de production

§.1.2 - Les mandataires sociaux d'organismes autres que des sociétés commerciales

§.1.21 - Les rémunérations des dirigeants d'association

§.1.22 - Les administrateurs des caisses de sécurité sociale et de retraite

§.1.23 - Les administrateurs d'organismes agricoles

§.1.24 - Les membres des chambres d'agriculture, de métiers ou de commerce

§.1.25 - Les gérants de sociétés civiles de gestion

§.2 - Les autres activités commerciales traitées comme des salaires

§.2.1 - Les chauffeurs de taxi

§.2.2 - Les courtiers et agents commerciaux

§.2.21 - Les démarcheurs d'agence immobilière

§.2.22 - Les gérants de maisons d'alimentation à succursales multiples

§.2.3 - Les Artisans pêcheurs

Sous-section II - Les activités libérales fiscalement traitées comme des salaires

§.1 - Les professions libérales : Quelques principes

§.1.1 - Définition

§.1.2 - Précisions : Les collaborateurs des membres des professions libérales

§.1.3 - Les conditions d'exercice de la profession

§.2 - La distinction entre BNC professionnels et BNC non professionnels

§.2.1 - Les Critères de la distinction

§.2.11 - L'exercice de l'activité à titre habituel et constant

§.2.12 - L'exercice de l'activité dans un but lucratif

§.2.13 - Ces conditions ne sont pas réunies

§.2.14 - Les conséquences de la distinction

§.3 - L'influence de la forme juridique de l'exercice de l'activité professionnelle

§.3.1 - L'exercice à titre individuel ou dans le cadre d'une société non soumise à l'IS

§.3.2 - L'exercice de l'activité dans le cadre d'une société soumise à l'IS

§.4 - Les professions dites « intellectuelles », pour faire « œuvre de l'esprit »

§.4.1 - Les activités médicales et paramédicales

§.4.11 - Les médecins

§.4.111 - Sont des bénéfices non commerciaux

§.4.112 - Les médecins exploitant un établissement de santé ou une clinique

§.4.113 - Les médecins des commissions d'aptitude

§.4.114 - Les redevances issues d'un contrat de collaboration

§.4.115 - Les médecins attachés à des entreprises ou à des collectivités

§.4.116 - Les médecins remplaçants

§.4.117 - Les externes des hôpitaux

§.4.12 - Les dentistes

§.4.13 - Les activités paramédicales

§.4.131 - Bénéfices non commerciaux de principe

§.4.132 - Recettes imposables comme des bénéfices industriels et commerciaux

§.4.133 - Traitements et salaires

§.4.134 - Cas de la pluralité d'activités

§.4.14 - Les pharmaciens

§.4.15 - Les vétérinaires

§.4.16 - L'accueil des personnes

§.4.161 - Les assistantes et assistants maternels ou familiaux

§.4.162 - Les particuliers agréés accueillant des personnes âgées ou handicapées

§.4.163 - Les particuliers agréés accueillant des handicapés mentaux

§.4.2 - Les professions du chiffre et des lettres

§.4.21 Les experts comptables et commissaires aux comptes

§.4.211 - Les experts-comptables inscrits au tableau de l'Ordre

§.4.212 - Les experts-comptables non inscrits au tableau de l'Ordre

§.4.213 - Les commissaires aux comptes

§.4.22 - Les avocats

§.4.221 - Les avocats indépendants

§.4.222 - Les avocats collaborateurs

§.4.223 - Les avocats au Conseil d'État et à la Cour de cassation

§.4.23 - Les auxiliaires de justice

§.4.231 - Les administrateurs et mandataires judiciaires

§.4.232 - Les huissiers de justice

§.4.233 - Les notaires

§.4.3 - Quelques autres professions « intellectuelles »

§.4.31 - Les architectes

§.4.32 - Les agents généraux d'assurances et sous-agents

§.4.33 - Les artistes du spectacle

§.4.34 - Les auteurs et compositeurs

§.4.35 - Les membres du clergé

§.4.36 - Enseignement & conférence

§.4.361 - Les conférenciers

§.4.362 - Les professeurs et enseignants

§.4.37 - Les étudiants

§.4.371 - Les élèves des grandes écoles

§.4.372 - Les étudiants

§.4.373 - Les stagiaires

§.4.374 - Les apprentis

§.4.38 - Les inventeurs

§.4.39 - Les journalistes et personnes collaborant à des journaux ou revues

§.4.391 - Les journalistes titulaires de la carte de presse

§.4.392 - Les personnes non titulaires de la carte de presse  

§.4.310 - Les représentants et VRP

§.4.3101 - Les représentants de commerce salariés

§.4.3102 - Les représentants non salariés

§.4.4103 - Les professionnels de la publicité

§.4.4104 - Les représentants exerçant collectivement leur profession

§.4.4 - Les activités à caractère « physique »

§.4.41 - Les mannequins

§.4.42 - Les handicapés

§.4.43 - Les militaires

§.4.44 - Les sapeurs-pompiers volontaires

§.4.45 - Les sportifs

§.4.6 - Les pilotes des ports maritimes

§.4.7 - Les travailleurs à domicile

§.4.8 - Les visiteurs médicaux

§.5 - Activités exercées en toute indépendance pourtant traitées comme des « salaires »

§.5.1 - Les élus nationaux

§.5.2 Les élus locaux

§.5.3 - Les membres du Conseil économique et social

§.5.4 - Les conseillers prud'hommes

§.5.5 - Les enquêteurs ou agents recenseurs

Chapitre III - Le statut de « Salarié » au regard des URSSAF

Section I - L'assujettissement obligatoire

§.1 - La charge de preuve

§.2 - La nécessaire existence d'une rémunération

§.3 - Le cas des collaborations occasionnelles

Section II - Les assimilations légales au régime des salariés

§.1 - Les agents d'assurances

§.1.1 - Les mandataires des compagnies d'assurances

§.1.2 - Les sous-agents d'assurances

§.2 - Les artistes

§.3 - Les bénéficiaires d'un appui à la création ou à la reprise d'entreprise

§.4 - Les chauffeurs de taxi

§.5 - Les collaborateurs occasionnels des services publics

§.5.1 - Le principe

§.5.2 - Les personnes concernées

§.6 - Le conjoint du chef d'entreprise

§.6.1 - Les critères d'assujettissement

§.6.2 - Le lien de subordination n'est pas nécessaire

§.7 - Les dirigeants sociaux

§.7.1 - Les dirigeants d'entreprise

§.7.2 - Les dirigeants d'association

§.7.3 - Les gérants de coopératives et membres de SCOP

§.8 - Les personnels des hôtels, cafés, restaurants

§.9 - Les journalistes pigistes

§.10 - Les mannequins

§.11 - Les ouvreuses et employés chargés de la tenue des vestiaires

§.12 - Les prestataires de services aux personnes

§.12.1 - Les assistants maternels

§.12.2 - L'Accueillant de personnes âgées ou d'handicapés adultes

§.13 - Les travailleurs à domicile

§.14 - Les travailleurs temporaires

§.15 - Les vendeurs-colporteurs de presse et vendeurs-démarcheurs à domicile

§.15.1 - Les vendeurs-colporteurs de presse

§.15.2 - Les vendeurs-démarcheurs à domicile

§.16 - Les VRP statutaires

§.17 - Les gérants de franchise

§.18 - Les personnels des ambassades, consulats et organisations internationales

§.19 - Autres assimilations légales

Suite

AVERTISSEMENT : Cette étude n'a pas vocation à être exhaustive ! Nous ne pouvons que vous renvoyer à votre documentation habituelle, vous recommandant les publications du JCP et des Éditions techniques, les ouvrages en la matière des éditions Dalloz, Dunod, Montchrestien, Francis Lefebvre, Revue Fiduciaire, Lamy, La revue de droit social, Le dictionnaire Joly etc, qui nous ont largement inspirés.

Mais il en est d'autres. Notamment les divers Bulletins, mensuels ou hebdomadaires existants en la matière, voire les sites Internet mis à la disposition du public par les organismes concernés ou la Cour de Cassation.

0 - Introduction

Depuis 1914 en matière fiscale (loi du 15 juillet 1914, créant l'IGR, Impôt Général sur les Revenus, complétée par la loi du 31 juillet 1917 créant les « cédules ») et depuis la libération en matière sociale et la création du « régime général » de sécurité sociale des travailleurs, la puissance publique n'est pas indifférente aux revenus du « Labor », les revenus d'activité.

Car il s'agit de prélever divers sommes qui iront financer la protection sociale d'un côté, la dépense publique de l'autre.

Ces deux masses de prélèvements obligatoires sont sensiblement équivalentes en termes de flux monétaires nationaux. Toutefois, si un peu moins de 17 millions de « foyers » fiscaux, sur un peu plus 33 millions, contribuent à hauteur d'environ 8 % à la dépense publique en proportion de leur revenu global, ils sont deux fois plus nombreux aujourd'hui à être assujettis aux prélèvements fiscaux à destination sociale (CSG & CRDS) pour un montant un peu supérieur.

Par ailleurs, si l'on compte 49,4 millions de résidents sur le territoire national âgés de plus de 15 ans, ils ne sont plus que 25,6 millions à être en activité - et entre 2 et 2,2 millions à être en recherche d'emploi - pour 21,6 millions à être inactifs, sur à peu près 63 millions de personnes au total...

Chaque « laborieux » fait vivre ou produit, assure par son labeur, ses consommations et celles de 1,46 autre !

Parmi les « actifs », produisant peu ou prou par leur travail et leur labeur de quoi subvenir à leurs besoins, il faut compter 22 millions de personnes titulaires d'un contrat de travail, à durée indéterminée (19,8 millions) ou à durée déterminée (2,2 millions) et 900 milles personnes intérimaires ou en apprentissage, soit environ 4,5 % de personne en état de précarité, auxquelles il convient de rajouter 8,5 % de personnes en inactivité forcée... à mi-2008.

Presqu'une personne sur 5 !

Notons que 6 % des hommes et 30 % des femmes travaillent à temps partiel. 7,4 % des hommes et 8,5 % des femmes sont au chômage.

Le chômage est une plaie dans un monde qui reconnaît constitutionnellement le « droit au travail » pour tous. 40 % des demandeurs d'emploi le sont depuis 1 an ou plus. 21,5 % depuis 2 ans ou plus d'après la « photographie du marché du travail pour 2007 » réalisée par l'INSEE (publication août 2008).

Au-delà, 2,8 millions de personnes de plus de 15 ans sont « en activité » professionnelle, sans pour autant être considérées comme des salariés : Plus de 10 % des actifs travaillent donc « autrement », en « profession indépendante », libérale, commerciale, artisanale, agricole.

Notre recherche de l'optimisation des prélèvements obligatoires (sociaux et fiscaux) va donc tout naturellement commencer par étudier le régime applicable au plus grand nombre : Les salariés.

Si la notion est intuitivement bien connue de la plupart d'entre-nous sinon de tous, du point de vue juridique, on se heurte immédiatement à une difficulté de taxinomie : aucune définition légale ne précise ce qu'est un « salarié ».

Du point vue du « droit positif », c'est d'abord et avant tout une construction jurisprudentielle.

C'est ce que nous verrons dans un Titre premier.

Mais dès lors que l'appareil judiciaire parvient à « démêler le vrai du faux », l'administration fiscale va s'en nourrir pleinement pour faire entrer ainsi quantité de situations dans la cédule des « Traitements et salaires », d'autant mieux que dans sa « très grande sagesse », le législateur, au fil du temps, a légiféré pour en assimiler certaines à cette catégorie, cette typologie de revenu.

Non sans reste, les Urssaf bénéficieront de la même démarche.

Ces deux administrations, ne relèvent pourtant pas du même ordre de tribunaux. La matière fiscale directe est du ressort de l'Ordre administratif, avec comme juridiction ultime le Conseil d'État alors que la matière sociale relève des TSS rattachés à l'Ordre judiciaire, avec comme Haute juridiction la Cour de Cassation. Elles n'ont pas non plus les mêmes sources « auxiliaires » - mais à part entière - de droit : l'administration fiscale exprime sa doctrine officielle opposable dans sa Documentation de base, ses Bulletins Officiels, ses instructions, ses rescrits publiés et les réponses aux questions des parlementaires.

L'Acoss et ses précisions, ses lettres, le ministère du travail et ses circulaires aux administrations déléguées en matière sociale en font autant dans le domaine des cotisations sociales.

Le ministère du travail n'est pas non plus inactif sur le sujet.

Toutefois, si l'on peut noter une grande convergence dans le traitement de situations semblables, à la fois en matière fiscale et en matière sociale, il apparaît des zones d'ombres et quelques « grands silences » dans les « frontières » du droit appliqué.

Il s'agit de ne pas s'en étonner, alors même qu'ils sont finalement assez rares.

Il en va tout différemment en matière d'assiette et de taux (Titre II).

L'impôt sur le revenu salarié se calcule sur une assiette « nette », c'est-à-dire déduction de tous les frais engendrés par l'activité salariée, y compris les charges sociales (sous certaines conditions).

Il est mutualisé à l'ensemble des revenus de toute nature de tous les membres d'un même foyer fiscal, sur la somme desquels est appliqué un tarif progressif.

Et il fait l'objet, en principe bien qu'ils y aient des exceptions, d'un paiement « direct » par le contribuable.

Alors que la charge sociale est assise sur une rémunération « brute » individuelle, payée par le seul employeur (mais pas toujours), quitte à ce que celui-ci, qui en supporte aussi la majeure partie, fasse une retenue à la source entre les mains du salarié (d'environ un tiers) avant même tout paiement du salaire ou du traitement.

Les taux sont dits « proportionnels » pour être uniques par « risque » social couvert.

Mais les assiettes sont parfois plafonnées rendant alors le prélèvement social partiellement « dégressif », jusqu'à une certaine limite où la « proportion » redevient partiellement progressive...

Aussi, les « techniques d'optimisation » usent souvent de mécanismes fiscaux pour tenter de réduire au moins partiellement la charge de l'impôt.

D'autant mieux que si un « moindre impôt » est plutôt un signe de « bonne gestion » (celle du « bon père de famille » du Code civil), une moindre cotisation sociale entrainera une moindre prestation sociale, au moins à l'occasion de la survenance d'un des risques sociaux à prestation « monétaire ».

Pas forcément une bonne affaire pour « l'assuré » et ses ayants-droit.

Pourtant, nous verrons (au Titre III) que le poids des charges sociales est toujours plus important que celui de l'impôt sur le salaire, à quelques exceptions près qui concernent surtout les « très hauts revenus », alors même que si les solutions sont souvent le fait de l'employeur en ces matières, donc collectives ou semi-collectives, les solutions fiscales peuvent être totalement individuelles.

Or, c'est finalement l'employeur, dans le prix payé au salarié, imposable par principe, et dans le prix payé aux assurances sociales, que revient toute la part du « prix du travail » net acheté (y compris l'impôt personnel de chacun)[1].

C'est donc à lui qu'appartient l'initiative de le réduire : c'est souvent une question de survie économique, directe par les coûts, indirecte en termes de motivation au travail.

Il se trouve que cette démarche est contrariée par la facilité qu'il y a à « délocaliser » des emplois hors des frontières. Physiquement, naturellement, mais tout autant juridiquement (les mécanismes de « détachement » par exemple).

Les premiers tuent définitivement l'emploi en France pour tous.

Les seconds réduisent la finance sociale pour quelques-uns... en France.

Et aucun n'est accessible aisément à la plupart puisqu'il est nécessaire de devenir « transnational ».

Ce qu'interdit souvent la proximité du marché des entreprises, sauf à favoriser les importations au détriment des efforts à l'exportation.

C'est ce que nous pouvons que constater à la fois dans les chiffres de la balance des paiements du pays, tout comme dans les incantations des autorités politiques se lamentant sur le manque de PME exportatrices.

Et pour cause, répondra-t-on.

Mais revenons à notre sujet : qu'est-ce qu'un salarié ?

C'est une personne bénéficiaire (titulaire ?) d'un contrat de « louage d'ouvrage » (ou de prestation de service) assorti d'un lien de subordination dans son exécution, qui emporte le droit pour le maître de l'ouvrage (ou de la prestation de service) de donner des directives et de contrôler l'exécution du travail pour pouvoir éventuellement le sanctionner.

Cet « état » va avoir des conséquences en matière de prélèvements obligatoires.

Nous verrons qu'il emporte affiliation obligatoire du salarié aux assurances sociales du régime général.

Et les revenus tirés de ces activités vont être traités de manière spécifique par le droit fiscal.

Suite

[1] D'où une certaine corrélation avec le rapport de 2,46 relevé ci-dessus. Si sur 100 de rémunération brute due à un salarié, il lui est retenu 20 au titre des charges sociales part salariale, qu'il paye de nouveau 20 en impôt sur le revenu pour ne disposer plus que de 60, il aura coûté 145 et quelques à son employeur en comptant la part patronale des charges sociales et les quelques impôts et taxes assis sur les salaires.

En réalité, déduction faite de l'impôt sur les résultats, le coût réel pour l'entreprise peut tourner autour de 100 : on ne prélève en général pas deux fois l'impôt direct sur des mêmes sommes. Quoique...

Et puis, il est des « variables d'ajustement » que représentent les déficits publics et les diverses mesures d'allégements et autres « niches » fiscales et sociales, mises en place au fil du temps par le législateur.

Nous venons de vous le signaler : il n'y a pas de définition légale du travail salarié.

Tout juste une approche jurisprudentielle (Chapitre I^er), qui dégage quelques principes,

Qui va nourrir nombre de précisions en matière fiscale (Chapitre II),

Parfois par d'autres sources, elles seront confirmées en matière sociale (Chapitre III).

Être salarié, c'est d'abord mettre au service d'autrui sa force de travail, son talent et ses compétences pour exécuter un certain nombre de tâches.

C'est mettre son activité laborieuse à la disposition d'un autre, d'autrui.

Autrement dit, fournir un « louage d'ouvrage » contre rémunération.

C'est là que les choses commencent à devenir complexes : il est quantité d'activités qui répondent à la définition du « louage d'ouvrage et d'industrie » du Code civil (Art. 1779 et 1780). Remettre une chose contre rémunération, ce peut être une vente. Or, la vente est civile quand elle n'est pas spéculative et commerciale quand elle l'est (achat d'une chose dans l'intention de la revendre, ou actes habituels et successifs d'achat en vue de la revente).

De même, procurer un service à autrui peut être civil quand ce n'est pas rémunéré, commercial quand ça l'est, mais redevient « civil » quand il s'agit d'un art ou d'une science pour être qualifiée « d'activité libérale » (originairement « honorée » et non pas « achetée » puis « revendue »).

Tout autant, s'obliger à faire telle ou telle chose pour le compte d'autrui (le mandat) peut-être civil quand il est gratuit, mais commercial quand il est rémunéré.

Nous reverrons ces notions au fil de l'exposé.

Car, si ces éléments sont nécessaires (travail contre rémunération), ils ne sont pas suffisants en eux-mêmes.

L'élément essentiel pour qualifier un contrat de travail est l'existence ou non d'un « lien de subordination ». Celui-ci interdit au « loueur d'ouvrage » de spéculer sur le fruit de son travail (autrement que par le salaire reçu), « spéculation » qui appartient juridiquement au « donneur d'ordre », qui en devient (mais il l'a toujours été) « maître de l'ouvrage ».

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Chapitre I^er - Recherche du « lien de subordination » comme élément qualifiant du contrat de travail.

Aussi, la jurisprudence s'est montrée attentive à rechercher dans l'exécution du « contrat[1] », l'existence ou non d'un lien de subordination entre donneur d'ordre et exécutant (Section I).

Ce faisant, les administrations fiscales et sociales se sont entourées de précautions, instituant diverses obligations déclaratives à la charge de l'employeur, telles qu'elles présument de la situation juridique du salarié, au moins à ses yeux (Section II).

Car les juridictions du fonds, à la vue des éléments soumis à leur appréciation, peuvent toujours relever le caractère fictif d'un prétendu contrat de travail.

Section I - Le « lien de subordination » comme élément déterminant

Nous nous attacherons à résumer quelques situations dénouées par la Haute juridiction comme constitutives d'un « lien de subordination » (Sous-section I), qui n'ont pas à tenir compte de la qualification donnée par les parties pour être des règles d'Ordre public dont on ne peut déroger (Sous-section II), avant de noter quelques situations « typique » qui permettent la distinction entre le contrat de travail emportant la situation de salarié d'avec d'autres contrats parfaitement réguliers sur le plan légal (Sous-section III).

Sous-section I : Les éléments constitutifs d'un lien de subordination.

Trois éléments sont nécessaires pour justifier de l'existence d'un contrat de travail : des « tâches à accomplir », une rémunération et un lien de subordination.

C'est ce dernier qui fera la différence entre un salarié et toute autre forme de contrat de louage de service, d'ouvrage, de mandat, etc. civil ou commercial.

On peut noter que la jurisprudence dégage plusieurs indices comme devant permettre d'identifier le lien de subordination.

§.1 - Le travail effectué sous le contrôle et la direction d'un employeur

Les juridictions ont pu motiver leurs décisions, dans le passé récent, de la façon suivante :

L'associé d'une société nouvelle de création et l'exploitation d'un logiciel de matériels informatiques et électroniques, un ingénieur-informaticien, s'estime licencié à tort alors même que ses parts représentaient la valeur de l'apport d'un logiciel qu'il était en charge d'exploiter.

L'existence d'un lien de subordination et donc d'un contrat de travail était caractérisée par le fait que les fonctions confiées à l'intéressé étaient exécutées dans un cadre déterminé et contrôlées par le gérant de la société, d'autant que des observations sévères lui avaient été faites sur son assiduité au travail[2].

De même, l'existence d'un lien de subordination caractérisant le contrat de travail a pu être déduit pour un directeur scientifique fournissant un travail dont la rémunération était prévue par le contrat, pour lequel il disposait d'une grande autonomie quant à l'organisation de ses tâches, mais dont l'intéressé devait rendre compte quant aux objectifs assignés[3].

Alors que pour un courtier, travaillant pour un groupe financier, organisant son activité de recherche et de démarchage de sa clientèle selon ses propres méthodes en déterminant lui-même ses tournées, ses horaires et son propre emploi du temps ainsi qu'en faisant appel à des mandataires indépendants dont il assurait la formation concernant les produits de la société, il a pu être décidé que ces conditions excluaient tout lien de subordination caractérisant un contrat de travail[4].

Par ailleurs, une personne contrainte de travailler dans un local mis à sa disposition par la société, avec du matériel fourni par celle-ci, devant rendre des comptes quotidiennement, et dont les dossiers étaient contrôlés, se trouve dans un état de subordination.

Ni les modalités de rémunération ni la non-affiliation à la sécurité sociale ne sont suffisant pour exclure l'existence d'un contrat de travail[5].

Par exemple, un couple assurant, moyennant une rémunération en nature constituée par la mise à disposition d'un logement, la surveillance du dépôt de carburant lors des heures de fermeture de l'établissement, devaient aviser  de ses absences prolongées, avec pour tâche d'interdire l'entrée à toute personne non autorisée, prévenir en cas de sinistre ou d'événements graves les autorités et les services de sécurité et leur ouvrir les accès de l'établissement, est caractéristique d'un contrat de travail dès lors que ces tâches sont accomplies sous l'autorité de la société qui avait le pouvoir de leur donner des ordres et des directives.

Ces personnes étaient soumises à un lien de subordination caractérisant l'existence d'un contrat de travail[6].

Idem pour les gardiens d'un centre commercial[7].

On notera que la présomption simple de non-salariat de l'article L. 8221-6 du CdT (ex art. L. 120-3 du CdT) issu de la loi du 1^er Août 2003, peut être renversée dès lors que nonobstant le prétendu contrat d'entreprise entre un particulier employant les services de gardiennage et d'entretien de leur propriété d'une entreprise inscrite au RCS, on peut relever que les exécutants (inscrits au RCS) étaient soumis à une période d'essai, étaient tenus de travailler trente-cinq heures par semaine et bénéficiaient en contrepartie d'une rémunération mensuelle et de l'avantage en nature d'un logement.

De plus, ils étaient tenus d'obtenir un accord pour fixer leurs périodes de congés et si les propriétaires n'étaient présents qu'une centaine de jours par an, ils recevaient des directives précises quant à l'exécution de leurs tâches[8].

Mais une formatrice n'est pas liée à son employeur par un lien de subordination caractérisant l'existence d'un contrat de travail, dès lors qu'elle se comporte comme un chef d'entreprise, organisant des stages de formation dispensés intervenant dans le choix des participants, l'aménagement des locaux, ainsi qu'auprès d'autres organismes[9].

De même, une personne ne participant que faiblement et selon son bon vouloir aux activités collectives de la communauté et, dans l'exercice des tâches artistiques de rénovation et de décoration qui lui étaient propres, elle jouissait d'une totale liberté, travaillant de manière indépendante, aux horaires et au rythme qui lui convenaient, sans recevoir ni ordres ni instructions, aucune preuve d'un lien de subordination ne peut être rapporté[10].

§.2 - L'existence d'un horaire

Le lien de subordination peut aussi être tiré de l'existence d'une organisation du travail à effectuer sur le simple fait qu'un horaire est imposé à l'exécutant.

Des personnes travaillant sous les ordres et avec le matériel de la société, suivant les horaires imposés, se trouvent sous la subordination de cette entreprise[11].

L'obligation faite pour un enseignant de respecter des horaires de cours, de dispenser exclusivement son enseignement dans les installations d'une association et à ses seuls adhérents, laquelle encaisse les cotisations et reverse des honoraires, sont caractéristiques de l'existence d'un lien de subordination[12].

§.3 - La fourniture du matériel

La fourniture du matériel nécessaire à l'exécution des tâches peut également être un indice de l'existence d'un lien de subordination.

Des masseurs-kinésithérapeutes travaillant régulièrement dans un établissement thermal afin de dispenser des soins à une clientèle qui, pour l'essentiel, n'était pas la leur mais celle de l'établissement, lequel mettait à leur disposition des locaux et du matériel, ainsi que son secrétariat, répartissant les curistes entre les différents médecins et percevant les honoraires afférents aux soins dispensés est suffisant pour démontrer l'existence d'un lien de subordination.

D'autant que, s'ils disposaient d'une certaine latitude dans leur emploi du temps, ces masseurs-kinésithérapeutes ne pouvaient pas identifier les feuilles de maladie à leur nom et ne percevaient finalement que 35 % des honoraires[13] de leurs actes.

On notera qu'il en va tout autant pour les activités médicales, pourtant réputée « libérale » : Le cabinet mis à la disposition d'un médecin pour recevoir une clientèle dont il ne reçoit pas directement les honoraires pour être encaissé par son employeur, même si le secret médical impose que le « lien de subordination » s'arrête au seuil de la porte du cabinet mis à disposition une fois fermée, n'en est pas moins un salarié de l'établissement qui met à sa disposition le local et le matériel nécessaire aux consultations, organise les rendez-vous et perçoit le prix des consultations...

§.4 - La rémunération

Les modalités du versement de la rémunération peuvent également être autant d'indices de l'existence d'un lien de subordination.

La convention par laquelle un chercheur s'engage à effectuer trois vacations de quatre heures par semaine pour le compte d'une société moyennant une rémunération hebdomadaire, avec une possible augmentation de salaire non proportionnelle au temps de travail en cas d'accroissement de la tâche, s'analyse en un contrat de travail.

Ni la liberté inhérente à l'activité de chercheur ni la qualification d'honoraires donnée ultérieurement à la rémunération ne sont de nature à exclure l'existence d'un contrat de travail[14].

Par contre, le fait pour un PDG d'augmenter sa rémunération de sa propre initiative, de ne soumettre ses notes de frais à aucun contrôle, de ne les accompagner d'aucun justificatif et de disposer des plus larges pouvoirs pour agir pour le compte de la société, ne permet pas de retenir l'existence d'un lien de subordination[15].

Nonobstant son statut social et fiscal...

§.5 - Le critère du service organisé

Certainement, la jurisprudence permet de relever l'existence d'un lien de subordination dès lors que le salarié exécute ses tâches au sein d'une organisation plus vaste dans laquelle il s'insère.

Mais ce n'est pas suffisant : cet élément n'est qu'un « indice » qui peut être contrarié.

Ainsi les honoraires versés à un conférencier extérieurs ne sont pas soumises aux cotisations du régime général de la sécurité sociale, dès lors que la prestation s'effectuait dans le cadre d'un service organisé.

Le thème des conférences la rémunération n'étaient pas déterminés unilatéralement par la société organisatrice, mais convenus avec les intéressés et ceux-ci n'étaient soumis à aucun ordre, à aucune directive ni aucun contrôle dans l'exécution de leur prestation.

Il résulte que le conférencier n'est pas placé dans un lien de subordination à l'égard de la société qui le sollicitait[16].

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[1] Le contrat de travail est une convention particulière et synallagmatique, qui entre dans le cadre plus général des conventions civiles et la « théorie générale des obligations ».

[2] Cass. soc. 14 janvier 1998, n° 190 D

[3] Cass. soc. 22 février 1996, n° 824 P

[4] Cass. soc. 29 octobre 2002, n° 3052 FD

[5] Cass. soc. 14 mars 1995, n° 1168 D

[6] Cass. soc. 18 juillet 2000, n° 3600 FSPB

[7] Cass. soc. 31 octobre 2000, n° 4110 FD

[8] Cass. soc. 22 mars 2006, n° 05-42.346

[9] Cass. soc. 5 janvier 2000, n° 55 D

[10] Cass. soc. 25 mars 1998, n° 1691 D

[11] Cass. soc. 2 avril 1992, n° 1603 P

[12] Cass. soc. 11 octobre 2000, n° 4155 FD

[13] Cass. soc. 14 juin 1989, BC V n° 451 ; Cass. soc. 5 mars 2003, n° 614 FD

[14] Cass. soc. 14 mars 1991, n° 940 P

[15] Cass. soc. 11 juillet 2000, n° 3412 FD

[16] Cass. soc. 13 novembre 1996, n° 4515 PBR

Sous-section II - L'Ordre public s'impose dans quelques situations

L'existence d'une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu'elles ont donné à leur convention, mais des conditions de fait dans laquelle est exercée l'activité des travailleurs.

Car le contrat de travail emporte « lien de subordination » dans l'exécution d'un travail « sous l'autorité d'un employeur » qui a juridiquement le pouvoir de donner des ordres et des directives, de contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné.

Le travail au sein d'un service organisé peut constituer un indice du lien de subordination seulement lorsque l'employeur détermine unilatéralement les conditions d'exécution du travail.

Dès lors, l'existence d'une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu'elles ont donnée à leur convention, mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité des travailleurs.

§.1 - Le « contrat de location d'un véhicule équipé taxi »

Dès lors que même si celui-ci est conclu pour une durée d'un mois, renouvelable par tacite reconduction, moyennant le paiement d'une somme qualifiée de redevance incluant les cotisations sociales que le propriétaire du véhicule s'engageait à reverser à l'Urssaf, que les conditions générales annexées au contrat fixaient une périodicité très brève pour le règlement des redevances, sanctionnée par la résiliation de plein droit du contrat et imposaient au locataire des obligations nombreuses et strictes concernant l'utilisation et l'entretien du véhicule, le contrat est requalifié[1].

Par contre, la « situation de précarité » d'un chauffeur de taxi titulaire d'une succession de contrats de « location de véhicule équipé-taxi » n'est pas un motif légitime aux yeux des Juges du droit.

Quand bien même les locataires de véhicule n'avaient pas pour véritable objet l'usage du véhicule fourni, mais la faculté d'exercer la profession de conducteur taxi, imposant aux locataires des obligations excédant la seule nécessité de la location d'un véhicule, conférant aux loueuses un pouvoir de direction et de contrôle sur l'activité des conducteurs de taxi se traduisant par une ingérence dans la liberté du locataire d'organiser son travail et une immixtion dans l'exercice de la profession de taxi ;

Que ces mêmes contrats instituaient, sous couvert du mode de paiement de la location, un système de rémunération par salaire variable, donnant aux loueurs un pouvoir disciplinaire encore supérieur à ceux de la commission de discipline, comportant, enfin, des clauses caractéristiques de l'activité salariée ;

Subit la censure des la Cour de Cassation l'arrêt se bornant à analyser certaines clauses du contrat, sans rechercher si indépendamment des conditions d'exécution du travail imposées par les nécessités de police administrative, dans les faits, les sociétés avaient le pouvoir de donner des ordres et des directives relatifs non pas au seul véhicule objet du contrat de location, mais à l'exercice du travail lui-même, d'en contrôler l'exécution et d'en sanctionner les manquements[2].

§.2 - Le mandat de gestion

Une société « X » exploite un hôtel-restaurant qu'elle donne à gérer par mandat à une société « Y », avec laquelle elle avait signé un contrat de franchise.

À la suite de son licenciement, une salariée, embauchée par la société « X », saisit la juridiction prud'homale aux fins de voir juger que les sociétés « X » et « Y » étaient ses co-employeurs afin d'obtenir leur condamnation solidaire au paiement d'une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Pour dire que seule la société « X » avait la qualité d'employeur et mettre hors de cause la société « Y », une Cour d'Appel retient que cette dernière société n'avait agi qu'en qualité de mandataire et que le contrat de travail avait été passé avec la société « X », laquelle versait les rémunérations et délivrait les bulletins de paie.

Encourt la Cassation une telle décision rendue sans rechercher si, pendant toute la durée de la relation contractuelle, la salariée n'a pas, en fait, travaillé dans un lien de subordination avec la société « Y », de sorte que les deux sociétés avaient la qualité d'employeur conjoint[3].

§.3 - Le contrat de « société en participation »

Une entreprise loue à un chauffeur un véhicule de livraison alors même qu'elle conclue avec lui, pour une période identique, un contrat de « société en participation ».

Ce dernier contrat prévoie la constitution entre les parties d'une société en participation, par l'apport du fonds de commerce de transport routier de la société, l'intéressé apportant de son côté son activité de chauffeur (apport en industrie).

La haute juridiction considère qu'il résultait du contrat de « société en participation » que les parties n'étaient pas placées sur un pied d'égalité, la société disposant seule de tous les pouvoirs pour assurer le fonctionnement de la société, ce qui était de nature à établir qu'elle avait la maîtrise de l'organisation et de l'exécution du travail que le chauffeur devait effectuer, exclusivement pour l'exploitation du fonds de commerce[4].

§.4 - Le « contrat de prestation de service »

Il en va tout autant lorsque qu'une personne est liée à une société par un « contrat de prestation de service ».

Dès lors qu'une secrétaire est placée sous l'autorité d'un directeur de cette société à qui elle devait soumettre les courriers qu'elle préparait, que sa marge d'initiative était limitée, que son activité s'exerçait principalement au siège de la société et avec les moyens mis à sa disposition par cette dernière, et que sa rémunération était fixe et indépendante du volume de son activité, le juge ne peut que constater l'existence d'un lien de subordination caractérisant l'existence d'un contrat de travail[5].

§.5 - La « qualité de fonctionnaire » n'emporte pas nécessairement l'inexistence d'un lien de subordination hors fonction publique.

Ainsi un professeur de français et de philosophie est chargé de donner des cours au sein d'un établissement privé en exécution de plusieurs contrats à durée déterminée, également professeur de l'Éducation nationale et autorisé à ce titre à travailler dans un établissement agréé.

Il n'a jamais versé aucune cotisation à l'Assedic de par la « commune intention des parties » de le placer en dehors de tout contrat de travail, alors même que la qualité de fonctionnaire n'est pas incompatible avec l'existence d'un contrat de travail.

Pour autant « l'existence d'une relation de travail salarié ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu'elles donnent à leur convention, mais des conditions de fait dans lesquelles était exercée l'activité du travailleur. »

Ce critère étant jugé suffisant pour requalifier le contrat liant les parties en contrat de travail[6].

Un fonctionnaire mis à la disposition d'un organisme de droit privé et qui accomplit un travail pour le compte de celui-ci dans un rapport de subordination se trouve lié à cet organisme par un contrat de travail.

Inversement, un pasteur de la Fédération des églises adventistes se croyait sous l'emprise d'un contrat de travail, commune intention des parties exprimée par écrit.

Le Conseil des Prud'hommes saisi à l'occasion de la rupture du contrat est incompétent tant qu'aucune analyse que le lien de subordination n'est pas caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné.

Le travail fourni au sein d'un service organisé peut constituer un indice du lien de subordination lorsque l'employeur détermine unilatéralement les conditions d'exécution du travail.

En ne recherchant pas ces éléments, et en s'attachant uniquement à la dénomination donnée par les parties à leurs rapports dans le contrat, on ne peut pas affirmer l'existence d'un lien de subordination[7].

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[1] Cass. soc. 19 décembre 2000, n° 5371 FSPBRI ; Cass. soc. 26 janvier 2005, n° 237 FSPB

[2] Cass. soc. 1^er décembre 2005, n° 2618 FSPB

[3] Cass. soc. 12 juillet 2005, n° 1693 FSPBRI

[4] Cass. soc. 25 octobre 2005, n° 2230 FSPB

[5] Cass. soc. 30 septembre 2003, n° 2066 FD

[6] Cass. soc. 28 janvier 1998, n° 414 D ; Cass. soc. 7 avril 1998, n° 1950 D

[7] Cass. soc. 23 avril 1997, n° 1688 P

Sous-section III - Distinction du contrat de travail des autres contrats

Quelques situations ont pu être démêlées à travers l'existence ou non d'un lien de subordination.

Nous venons de voir que la commune intention des parties, la dénomination de la convention qui les lient dans le cadre de l'accomplissement de tâches par l'une pour le compte de l'autre, ne caractérisait pas forcément un contrat de travail, faute d'un lien de subordination réel, et inversement, pouvait être requalifiées en contrat de travail à raison de l'existence de ce lien de subordination : La matière est d'Ordre public et s'impose aux parties.

Quelques décisions, sans être exhaustives, nous permettent de distinguer un contrat de travail d'autres de nature différente.

§.1 - Le contrat de travail et le mandat de gestion

Une personne est chargée par une société d'exploiter un dépôt de vente au détail appartenant à cette dernière.

Alors même que cette personne n'avait aucune indépendance dans la gestion du dépôt, qu'elle était rémunérée par société à travers le versement de commissions, que sa marge d'exécution n'emportait même pas le choix des produits à mettre en vente, ni en fixer le prix.

Placée sous le contrôle et la direction de la société, la situation de subordination permet de requalifier le « mandat de gestion » apparent en un contrat de travail[1].

Deux personnes constituent une SARL entre-elles qui reçoit « mandat de gestion » d'un fonds de commerce de chaussure par le fabriquant.

Constatant que les deux associés ne disposent d'aucune autonomie dans l'animation du magasin qui était la propriété du fabricant, qu'un employé de ce fabricant était chargé de superviser leur travail pour le compte de ce dernier, qu'ils avaient l'interdiction de s'adresser à d'autres fournisseurs et de vendre d'autres produits que ceux proposés par le fabricant, qu'ils étaient tenus de se conformer à ses instructions permanentes et précises concernant la fixation des prix, la gestion des stocks, la répartition des invendus et plus globalement la stratégie commerciale de même que les conditions de travail, que leur rémunération s'apparentait à un salaire mensuel, il était logique d'en déduire que sous couvert d'un montage juridique de façade constitué par une société fictive et un mandat apparent, les associés se trouvaient placés dans un état de subordination caractérisant l'existence d'un contrat de travail[2].

§.2 - Le contrat de travail et le mandat social

On peut citer le cas de ce Conseil d'administration d'une SA mettant fin aux fonctions de son Directeur Général.

Constatant que ce dernier, auquel le Conseil d'Administration avait confié les mêmes pouvoirs que le Président de la société, exerçait en toute indépendance et dès l'origine des rapports entre les parties, les pouvoirs relevant d'un mandat social de directeur général, ne recevant ni ordre ni directive, il ne pouvait se trouver dans une situation caractéristique de l'existence d'un contrat de travail[3].

§.3 - Le contrat de travail et le contrat de sous-traitance

Dans une société commissionnaire de transport, un chauffeur démissionne et s'inscrit au registre du commerce et des sociétés en tant que transporteur indépendant.

Il engage un salarié. Son précédent employeur lui sous-traite un certain nombre de contrats.

À la suite d'un arrêt de travail pour maladie, la société a mis fin à leurs relations contractuelles.

Constatant que la société donnait à l'intéressé des directives précises, qu'elle définissait la périodicité, le secteur et les horaires de travail et qu'elle avait sanctionné par la rupture des relations contractuelles l'impossibilité où l'intéressé s'est trouvé d'effectuer ses tournées en raison d'un congé maladie, ces différents éléments indiquent que le transporteur se trouvait placé dans un lien de subordination qui caractérisait un contrat de travail, en dépit de son inscription au RCS et de l'embauche d'une tierce personne de remplacement pour fournir le travail demandé pendant ses périodes de repos[4]. 

On peut également citer le cas des porteurs de bagages de la SNCF.

Des conventions d'autorisation provisoire d'exercer la profession de porteur libre dans une gare, aux conditions fixées par la SNCF dans un règlement intitulé « conditions générales d'exercice de la profession de porteur libre dans les gares » sont passées avec diverses personnes et la société nationale.

Or, d'une part, pour exécuter des prestations de portage la SNCF vendait en même temps que le titre de transport, la SNCF arrêtait le nombre des porteurs nécessaires au service vendu, leurs heures de présence à l'arrivée et leur tenue vestimentaire dans certaines circonstances.

Cette organisation donnait lieu à l'établissement d'un planning, d'une feuille d'émargement et de bons de comptabilité permettant la rémunération des porteurs selon un tarif fixé par la direction de la gare.

D'autre part, la SNCF exerçait un contrôle sur le travail des intéressés et elle pouvait les sanctionner par des avertissements et la résiliation de la convention de portage.

L'existence d'un lien de subordination est dès lors caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements du subordonné[5].

§.4 - Le contrat de travail et le contrat d'entreprise

La convention en vertu de laquelle une personne s'engage à construire une maison au profit de particuliers en assumant le risque économique d'un entrepreneur s'analyse en un contrat d'entreprise et non en un contrat de travail, dès lors que, ni pour l'exécution des travaux ni pour les horaires de travail, l'intéressé n'est soumis au contrôle et aux directives des particuliers[6].

§.5 - Le contrat de travail et le mandat d'agent commercial

Une consultante-formatrice se voit confier un mandat d'agent commercial par une association chargée de formation à l'effet de représenter cette association auprès de la clientèle et de négocier des stages de formation.

Le contrat de mandat laissait à l'intéressée une entière indépendance et liberté dans l'organisation de sa prospection. Elle ne reçoit ni ordre ni instruction, mais doit seulement rendre compte la rendant soumise au seul contrôle et pouvoir disciplinaire de l'association.

Le lien de subordination n'est pas établi : Les parties s'étaient engagées dans les liens d'un contrat d'agent commercial, exclusif de la qualité de salarié[7].

§.6 - Le contrat de travail et le bénévolat

Dans le cadre d'une association, les membres adhérents accomplissent, sous l'autorité du Président de l'association ou de son délégataire, un travail destiné à la réalisation de l'objet social, en ne percevant, le cas échéant, que le strict remboursement des frais exposés par eux.

Cette activité ne relève pas des dispositions du Code du Travail pour être qualifié par les parties signataire d'un « contrat [dit] de bénévolat » entre eux et une association.

Toutefois, une personne n'ayant pas la qualité de sociétaire signant le même contrat, n'exclut pas l'existence d'un contrat de travail, dès l'instant que les conditions en sont remplies.

Or, deux personnes, participent durant plusieurs années, au service d'accompagnement de personnes voyageant seules mis en place par l'association, effectuant ce travail sous les ordres et selon les directives de l'association, qui avait le pouvoir d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements éventuels.

De plus, les intéressés percevaient une somme forfaitaire dépassant le montant des frais réellement exposés, sans pour autant avoir jamais prétendu être sociétaires de l'association.

Le contrat de travail est ainsi caractérisé[8].

Par ailleurs, il convient de préciser qu'a été analysé que l'intégration à la communauté Emmaüs en qualité de compagnon emportant soumission aux règles de vie communautaire qui définissent un cadre d'accueil comprenant la participation à un travail destiné à l'insertion sociale des compagnons est exclusive de tout lien de subordination[9].

Tout autant, dans les missions humanitaires, le contrat de travail est caractérisé par l'existence d'un lien de subordination.

Or, le lien de subordination est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné.

Ce travail effectué au sein d'un service organisé peut constituer un indice du lien de subordination lorsque l'employeur détermine unilatéralement les conditions d'exécution du travail.

Deux personnes s'étaient engagées, en exécution du contrat souscrit par elles, à accomplir, pour l'association et sous la tutelle de ses représentants, une mission d'assistance humanitaire, à se conformer aux instructions, règles de conduite et directives qui leur seraient données par l'association et son responsable. Celle-ci se réservait la possibilité de mettre fin au contrat en cas de non-respect de ses clauses, ce dont il résulte que les deux intéressés agissaient sous le contrôle et la direction de l'association et se trouvaient, de ce fait, dans une situation de subordination caractéristique de l'existence d'un contrat de travail.[10]

§.7 - Le conjoint salarié du chef d'entreprise

L'ex article L. 784-1 CdT, désormais abrogé dans la nouvelle version du Code du travail de mai 2008, prévoyait que le conjoint qui participe effectivement à l'entreprise de son époux, à titre professionnel et habituel, qui perçoit une rémunération horaire minimale égale au salaire minimum de croissance a indéniablement la qualité de salarié.

Toutefois, ces dispositions ne sont pas applicables en cas de fraude.

Ainsi, un salarié exerçait les fonctions de représentant au service d'une entreprise créée et exploitée par son épouse, en son nom personnel.

Licencié pour motif économique après la mise en redressement judiciaire de celle-ci, il a saisi la juridiction prud'homale aux fins de voir fixer sa créance à titre de rappels de salaires, d'indemnités compensatrices de congés payés et de préavis.

Néanmoins, constatant que les versements opérés par virements bancaires de l'épouse ne correspondaient pas aux montants de la rémunération mensuelle mentionnée sur les bulletins de paie comme lui ayant été payée par chèques, que l'époux était titulaire d'un mandat pour faire fonctionner le compte professionnel de son épouse et que cette dernière avait déclaré devant la juridiction consulaire avoir été le prête-nom de son époux, lequel dirigeait en fait l'entreprise, l'existence d'une fraude à la loi entrave la bonne application de la loi[11].

Il est naturellement quantité d'autres situations qui permettent d'établir ou non l'existence d'un contrat de travail : les contentieux de compétences des tribunaux Prud'homaux, les contentieux relatif à l'AGS (Assurance de Garantie des Salaires) et quelques décisions bienvenues du Tribunal des conflits, départageant le traitement des contentieux entre juridictions de l'Ordre administratif et celles de l'Ordre judiciaire en fonction de la nature du contrat liant les parties et de leur statut juridique réciproque, sont là pour en attester.

Nous vous renvoyons donc à ceux-ci pour approfondir ces questions.

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[1] Cass. soc. 13 décembre 1995, n° 5082 D

[2] Cass. soc. 27 mai 2003, n° 1453 FSD

[3] Cass. soc. 29 janvier 1998, n° 433 D

[4] Cass. soc. 8 juillet 2003, n° 1811 FSP ; cass. crim. 5 janvier 1995, n° D 93-84 923 D

[5] Cass. soc. 2 juillet 2003, n° 1764 FD

[6] Cass. soc. 22 octobre 1996, n° 3871 D

[7] Cass. soc. 14 janvier 2004, n° 24 FD

[8] Cass. soc. 29 janvier 2002, n° 403 FSPBR

[9] Cass. soc. 9 mai 2001, n° 1928 FSP

[10] Cass. soc. 15 octobre 1998, n° 3958 D ; cass. soc. 23 avril 1997, n° 1688 P

[11] Cass. soc. 15 décembre 2004, n° 2487 FPB

Section II : Le formalisme administratif.

Très pragmatique, l'Administration organise « sa » propre connaissance « des choses » en la matière.

Certes un contrat de travail est une convention écrite (au moins une lettre d'embauche exigé par le CdT).

Mais sous seing privé et non enregistrée.

Certes, la délivrance de bulletin de paye fait foi à l'égard des tiers. Mais il en faut trois totalisant au moins 200 heures de travail pour être considéré comme assuré social.

D'accord, la cessation du contrat doit répondre à un formalisme procédural précis en fonction des causes, des raisons et circonstances, obligeant à la délivrance d'un certificat de travail.

Mais ce qui intéresse les administrations, ce sont deux choses : le début du contrat de travail, justifiant de la qualité nouvelle de l'intéressé, d'autant que la loi organise la répression du « travail dissimulé », ce qui n'est pas nécessairement le fruit du seul hasard et de quelques considérations « éthiques » ;

Le montant et la nature des sommes versées au « salarié ».

Sans quoi, elles ne sauraient ni qui ni combien prélever.

Sous-section I - Les modalités de déclaration : la demande d'immatriculation

La qualité d'employeur de droit privé emporte son affiliation obligatoire.

Celle-ci s'effectue au plus tard dans les huit jours de l'embauche du premier salarié.

Elle peut s'effectuer de trois façons différentes :

- Par le CFE lors de la création ou d'une modification d'activité (dans ce cas, l'employeur doit être certain de procéder à au moins un recrutement à la date choisie, sous peine de faire l'objet de taxation d'office),

- Par la déclaration unique d'embauche,

- Par déclaration séparée faite à l'URSSAF dans les huit jours de l'embauche (arrêté du 11 juillet 1950).

§.1 - L'immatriculation

L'URSSAF (ou éventuellement les URSSAF) auprès de laquelle l'employeur doit s'immatriculer est celle qui est compétente au lieu de chacun de ses établissements.

Même si cette URSSAF d'affiliation n'est pas obligatoirement celle qui reçoit le paiement des cotisations. Il en est ainsi pour les entreprises à établissements multiples.

Il lui est attribué un numéro d'identification se composant du numéro SIREN à 9 chiffres correspondant au numéro de la personne physique ou morale qui gère l'entreprise, complété, le cas échéant, par un autre numéro (indication du numéro de TVA intracommunautaire, par exemple).

Ce numéro est unique et invariable et doit être utilisé par l'employeur dans ses relations avec l'administration.

Cette dernière ne peut en principe exiger, sauf exception, de l'entreprise qu'elle utilise un autre identifiant[1].

Par ailleurs, un numéro SIRET est attribué à chacun des établissements rattachés à l'entreprise.

§.2 - La déclaration au CFE

Les centres de formalités des entreprises (CFE) sont compétents pour recevoir l'inscription des entreprises lors de leur création, lors de leur modification ou lors de leur cessation[2]. Peu importe que l'entreprise ait ou non du personnel.

Cette compétence s'étend aux personnes physiques et aux sociétés assujetties à l'immatriculation au répertoire des métiers, à l'exclusion de celles relevant de la chambre nationale de la batellerie artisanale ;

Les Greffes de tribunaux de commerce ou des tribunaux de grande instance statuant commercialement sont compétents pour les sociétés civiles et autres que commerciales, pour les sociétés d'exercice libéral, pour les personnes morales assujetties à l'immatriculation au registre du commerce et des sociétés autres que celles visées ci-dessus : Établissements publics industriels et commerciaux, agents commerciaux, groupements d'intérêt économique et les groupements européens d'intérêt économique.

Pour les personnes exerçant, à titre de profession habituelle, une activité indépendante, réglementée ou non, autre que commerciale, artisanale ou agricole, les URSSAF restent seuls compétents.

De même, les URSSAF territorialement compétents, sont à joindre pour les employeurs dont les entreprises ne sont pas immatriculées au registre du commerce, au répertoire des métiers ou au registre des entreprises de la batellerie artisanale et ne relevant pas des chambres d'agriculture.

Les Chambres d'agriculture sont compétentes pour les personnes physiques et morales exerçant à titre principal des activités agricoles qui ne relèvent ni des chambres de commerce, ni des chambres de métiers, ni de la batellerie, ni des greffes.

Enfin les Centres des impôts (CDI) sont compétents pour les assujettis à la taxe sur la valeur ajoutée, à l'impôt sur le revenu (au titre des bénéfices industriels et commerciaux ou des bénéfices non commerciaux) ou à l'impôt sur les sociétés qui ne relèvent pas de la compétence des autres CFE, dès lors qu'ils exercent leur activité à titre de profession habituelle.

La compétence des centres de formalités des entreprises est fonction de l'activité exercée par l'entreprise et de la nature juridique de l'entreprise.

Géographiquement, le centre compétent à l'égard de sa catégorie est celui dans lequel est situé le siège, l'établissement principal ou l'établissement secondaire concerné.

Ainsi certaines catégories de cotisants à l'URSSAF ne sont donc pas concernées par les centres de formalités des entreprises.

Par exemple, on peut citer les employeurs d'employés de maison, d'assistantes maternelles, de concierges et d'employés d'immeubles[3].

§.3 - L'immatriculation des salariés 

Il incombe à l'employeur d'immatriculer au régime général, dans un délai de 8 jours, les personnes non encore immatriculées qui travaillent pour lui[4].

Toutefois, cette démarche peut revenir aux salariés qui travaillent pour plusieurs employeurs, ou occasionnellement (ou par intermittence) pour le même employeur[5].

C'est le cas lorsque l'employeur ne dispose pas d'établissement situé en France.

Il doit accomplir ses obligations sociales liées aux déclarations et aux versements des cotisations de sécurité sociale, de la CSG/CRDS mais aussi des cotisations chômage et de retraite complémentaire auprès d'un organisme unique : l'URSSAF du Bas-Rhin[6].

Cette URSSAF informe les autres organismes sociaux (et l'INSEE) qui prendront contact avec l'entreprise.

Rappelons que ces obligations pesaient jusqu'à récemment uniquement sur les salariés de ces entreprises.

Depuis désormais, les entreprises concernées peuvent désigner un représentant personnellement responsable des déclarations et du paiement des cotisations[7]. Celui-ci est « ducroire » de ces sommes, un peu comme les « représentants fiscaux » en matière fiscale pour les non-résidents.

Ce dispositif s'applique aux entreprises étrangères qui, sans avoir d'établissement en France, emploient du personnel relevant de la sécurité sociale française soit au titre d'une activité salariée exercée en France, soit au titre d'une activité exercée hors de France mais pour laquelle existe un rattachement au régime français, notamment en application de dispositions internes ou internationales relatives au détachement[8].

§.4 - La déclaration unique d'embauche (DUE)

La déclaration unique d'embauche permet de procéder, sur un seul formulaire, jusqu'à sept formalités.

Tout employeur de personnel de droit privé doit utiliser la déclaration unique d'embauche.

Le document est disponible dans les URSSAF, dans les organismes partenaires ainsi que dans les centres de formalités des entreprises.

Sont toutefois soustraits à cette obligation :

- Les particuliers employeurs,

- Les employeurs autorisés à recourir à une formule déclarative spécifique (utilisateurs du titre emploi saisonnier dans l'agriculture, TESA, TEE, chèque-emploi associatif).

§.5 - Les salariés concernés

Si la liste des employeurs tenus d'utiliser la DUE est bien définie, celle des salariés concernés l'est beaucoup moins.

Les salariés subordonnés relèvent tous de la déclaration unique d'embauche.

Pour les personnes relevant du régime général et non titulaires d'un contrat de travail (telles que les dirigeants sociaux) ne font l'objet ni de la déclaration préalable à l'embauche (DPAE), ni de la déclaration pour la visite médicale, leur « employeur » doit toutefois solliciter dans les huit jours leur immatriculation auprès de la caisse primaire d'assurance maladie (sauf si elles ont déjà un numéro de sécurité sociale en tant que salarié).

Cette immatriculation se fait par la DUE, ce qui, en pratique, conduit l'employeur à effectuer une DPAE sans objet.

Leur employeur doit, de plus, solliciter sa propre immatriculation auprès de l'URSSAF s'il n'avait pas de personnel.

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[1] Loi n° 94-126 du 11 février 1994, JO du 13 ; décret n° 97-497 du 16 mai 1997, JO du 18

[2] Décret n° 96-650 du 19 juillet 1996 ; lettre-circ. ACOSS 96-73 du 9 août 1996 ; décret n° 98-326 du 27 avril 1998

[3] Lettre-circ. ACOSS 96-93 du 26 novembre 1996

[4] Art. R. 312-4 du CSS

[5] Art. R. 312-8 du CSS

[6] Arrêté du 29 septembre 2004, JO 28 octobre, p. 18.170

[7] Art. L. 243-1-2 du CSS

[8] Lettre-circ. ACOSS 2004-31 du 4 février 2004

Sous-section II - La déclaration des montants

Les administrations fiscales et sociales organisent la déclaration annuelle des revenus du « Labor » par la partie versante. Il existe trois types de déclarations obligatoires, qui si elles ne sont pas faites dans les délais et sans erreur ou omission, entraînent des sanctions...

§.1 - La Déclaration Annuelle des Données Sociales

La « DADS-U » renvoie à l'obligation de déclaration annuelle telle que prévue par le Code général des impôts (Art. 87 du CGI) et le Code de la sécurité sociale (Art. R. 243-14 du CSS).

La date d'exigibilité est fixée au 31 janvier de chaque année.

On peut noter que la « DADS-CRC » est l'équivalent de la DADS, mais pour les caisses de retraite complémentaire : ce vocable désigne communément la déclaration annuelle à produire auprès des institutions de retraite complémentaire (principalement les caisses ARCO et AGIRC).

C'est une formalité qu'il convient de distinguer de la DADS, puisque sa date limite d'exigibilité est fixée au 28 février de chaque année si la déclaration est effectuée sur support informatique ou par télé-procédure, 31 janvier dans les autres cas.

Du point de vue fiscal, la DADS permet notamment à l'administration d'établir les déclarations de revenus pré-remplies et de contrôler la déclaration de revenus des salariés contribuables, après avoir généré des « bulletins de recoupement » qui iront dans le dossier fiscal de chaque contribuable.

En ce qui concerne la sécurité sociale, elle contribue aux contrôles de la bonne application des cotisations et contributions et sert à déterminer les droits des salariés (retraite, assurance maladie, etc.).

Enfin, elle permet désormais d'établir les listes électorales pour l'élection des Conseils des prud'hommes.

Tout employeur payant des traitements, salaires, rémunérations ou émoluments divers est tenu chaque année d'établir la déclaration des sommes versées au cours de l'année précédente[1].

Le déclarant est celui qui a payé le revenu déclaré.

Pour les concierges ou employés d'immeubles, une déclaration distincte est normalement établie par propriétaire ou copropriété[2].

Dans les sociétés immobilières de copropriété dotées de la transparence fiscale de l'article 1655 ter du CGI (à ne pas confondre avec les sociétés de l'article 8 du même code, réputée « semi-transparentes »), elles acquittent elles-mêmes la taxe sur les salaires et peuvent souscrire la déclaration des salaires[3]. Toutefois, si la société n'a pas elle-même déclaré les salaires versés, cette obligation incombe à chacun des associés[4].

Quant aux caisses de sécurité sociale, elles ont à déclarer les indemnités journalières imposables, que les versements aient été faits à l'assuré ou, en cas de subrogation, à l'employeur.

La déclaration incombe à toute personne qui paye des traitements et salaires, que les bénéficiaires fassent ou non partie de leur personnel salarié. Dans certaines professions, les indemnités de congés payés et certaines primes sont versées par des caisses sociales (BTP notamment) : c'est à celles-ci qu'incombe la déclaration.

En revanche, l'employeur doit inclure, dans sa déclaration, l'indemnité de congé de naissance à sa charge et les indemnités complémentaires aux allocations journalières de sécurité sociale, même lorsqu'elles ont été versées aux salariés par des organismes extérieurs comme, par exemple, des caisses de prévoyance.

Toutefois, les particuliers employant des salariés à leur service sont dispensés de la souscription de la DADS[5]. Sont concernés les employeurs de gens de maison et d'assistantes maternelles, sont notamment visés les particuliers faisant effectuer des travaux à leur domicile.

En toute hypothèse, les employeurs de gens de maison n'ont ni à remplir la partie sécurité sociale de la DADS, ni à adresser un exemplaire de la DADS à l'URSSAF.

En effet, le chèque emploi-service universel (CESU) comme la déclaration produite chaque trimestre par les particuliers employeurs accompagnée du montant des cotisations se substituent à la déclaration annuelle des données sociales.

Du point de vue fiscal, les particuliers sont dispensés de produire la déclaration annuelle des données sociales lorsqu'ils sont exonérés de la taxe sur les salaires à raison des rémunérations versées aux salariés employés à leur domicile. Lorsque les conditions d'exonération ne sont pas respectées, la totalité des rémunérations versées doit être soumise à la taxe sur les salaires et portée sur la DADS[6].

Mais les employeurs qui versent des salaires à des personnes qui ne relèvent pas du régime de la sécurité sociale doivent quand même souscrire leur déclaration annuelle des salaires auprès des services fiscaux[7].

S'ils ont souscrit au cours de l'année précédente une déclaration comprenant au moins 200 bénéficiaires, cette déclaration doit être établie sur support magnétique (Art. 89 A du CGI) à produire directement au centre informatique de Nevers, BP 709, 58007 Nevers Cedex.

§.2 - Les honoraires, commissions, courtages et autres sommes

Une déclaration « DAS 2 » (anciennement Déclaration Annuelle des Salaires, « 2 » pour justement ne pas en être) doit être souscrite par toutes les personnes physiques ou morales, quels que soient leur activité et leur objet, ayant versé à des tiers, dans le cadre de leur profession, des honoraires, commissions, courtages, ristournes commerciales ou autres, vacations, gratifications et autres rémunérations[8].

De même, ces entreprises, sociétés ou associations qui procèdent à l'encaissement et au versement de droits d'auteur ou d'inventeur sont tenues de déclarer, dans les mêmes conditions, le montant des sommes qu'elles versent à leurs membres ou à leurs mandants[9].

La déclaration doit aussi être souscrite par les organismes ou personnes morales (associations loi 1901, sociétés immobilières ou syndicats professionnels), quels que soient leur objet et activité, y compris les administrations de l'État, des départements et des communes.

En ce qui concerne les personnes physiques, cette obligation de déclaration incombe non seulement aux chefs d'entreprises industrielles, commerciales, artisanales ou agricoles ainsi qu'aux contribuables relevant de la catégorie des bénéfices non commerciaux, mais également aux salariés qui versent des honoraires ou commissions à des tiers, dans le cadre de leur activité professionnelle[10].

Toutefois et à compter des revenus 2007 déclarés en 2008, seules les sommes versées supérieures à 600 € par an pour un même bénéficiaire doivent être portées sur cette déclaration[11].

Aucune déclaration n'est à souscrire en cas de déclaration « néant ».

Pour l'appréciation de la limite de 600 €, il y a lieu de faire masse de l'ensemble des sommes devant normalement faire l'objet d'une déclaration par le débiteur ou l'intermédiaire même si les diverses rémunérations versées ont des qualifications différentes ou s'il s'agit pour partie d'avantages en nature[12].

La dispense de déclaration concernant les sommes dont le montant annuel versé à un même bénéficiaire n'excède pas 600 € n'exonère pas les personnes tenues de souscrire la déclaration de tenir à la disposition des agents de l'administration les documents comptables permettant de connaître le montant annuel des honoraires et revenus assimilés et des droits d'auteur ou d'inventeur qu'elles versent à des tiers[13].

Ce sont les sommes excédant 600 € par an et par bénéficiaire effectivement mises à leur disposition, c'est-à-dire qui ont fait l'objet au cours de l'année civile d'un paiement effectif, soit par versement en numéraire, soit par tout autre moyen (virement, inscription au crédit d'un compte courant ouvert au nom du bénéficiaire dans les écritures de la partie versante...).

Ces sommes peuvent être indifféremment des honoraires (occasionnels ou non), des commissions, des courtages, des ristournes ou des vacations, des gratifications ou d'autres rémunérations imposables. Les vacations, gratifications et autres rémunérations s'entendent de toutes les sommes, quelle que soit la dénomination retenue, versées à l'occasion d'actes ou de prestations, effectués à titre habituel ou occasionnel, qui ne revêtent pas, par leur nature même, le caractère d'actes de commerce[14].

On peut préciser que :

- Si l'intéressé a facturé la TVA en sus de ses honoraires ou de sa commission, c'est la somme taxes comprises qui doit être déclarée ;

- Pour les rémunérations versées à des personnes non domiciliées en France, c'est le montant net, après déduction de la retenue à la source normalement opérée qui est à déclarer.

§.3 - Les pensions : Déclaration 2466

Pour mémoire, toute personne physique ou morale (caisse de retraite ou de prévoyance, compagnie d'assurances, entreprise notamment) qui paye des pensions ou des rentes viagères doit adresser à la direction des services fiscaux, au plus tard le 31 janvier de chaque année, une déclaration donnant, pour chacun des bénéficiaires de ces pensions ou rentes, l'indication des arrérages versés au cours de l'année précédente[15].

Cette obligation de déclaration s'applique à la totalité de ces versements, quel que soit leur montant.

Doivent notamment fournir cette déclaration les entreprises qui versent des pensions ou des compléments de retraite, notamment à d'anciens membres de leur personnel ou à leurs ayants droit.

Cependant, à compter des revenus de 2007 déclarés en 2008, toutes les personnes physiques qui versent une pension alimentaire soit en vertu des articles 205 à 211 du Code civil, soit en exécution d'une décision de justice, sont dispensées de souscrire la déclaration 2466[16].

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[1] Art. 87 du CGI et Art. R. 243-14 du CSS précités

[2] Doc. adm. 5 A 111-1

[3] Doc. adm. 5 L 121-6

[4] Doc. adm. 5 A 111-8

[5] Art. R. 243-14 du CGI

[6] Doc. adm. 5 A 111-3

[7] Art. 39 B-1° de l'annexe III du CGI

[8] Art. 47 à 47 A de l'annexe III du CGI

[9] Art. 241 du CGI et art. 47 à 47 A de l'annexe III du même code

[10] Doc. adm. 5 A 311

[11] BO 13 K-9-07

[12] Doc. adm. 5 A 312-8

[13] Art. L 82 A du CGI

[14] Doc. adm. 5 A 3133-1

[15] Art. 88 du CGI

[16] BO 13 K-6-07

 §.4 - Les sanctions en cas de non-respect des obligations déclaratives

§.4.1 - Sanctions d'ordre fiscal

§.4.11 En matière de salaire, faute d'avoir respecté ses obligations déclaratives, l'employeur encourt une amende égale à 5 % du montant des sommes non déclarées[1].

L'infraction est constatée et cette amende est prononcée, recouvrée, garantie et contestée selon les règles applicables en matière de TVA[2].

En outre, pour les infractions ne relevant pas de cette disposition spécifique aux tiers déclarants, l'entreprise encourt les sanctions de droit commun. Par conséquent, les omissions ou inexactitudes entachant la déclaration donnent lieu à une amende fiscale de 15 € par omission ou inexactitude, sans que le total des amendes applicables aux documents devant être produits simultanément puisse être inférieur à

60 € ni supérieur à 10.000 €[3].

Cette amende n'est toutefois pas encourue en cas de première infraction commise au cours de l'année civile en cours et des trois années précédentes, lorsque l'intéressé a réparé l'infraction soit spontanément, soit dans les trente jours suivant une demande de l'administration[4].

Notons également que puisque la somme n'a pas été déclarée, elle ne saurait être déductible au titre des charges supportées par la partie versante (si tel aurait été normalement le cas). Elle devient une distribution de bénéfice, l'emploi d'un résultat imposable...

§.4.12 - En matière de « DAS 2 », le défaut de déclaration des sommes versées à titre d'honoraires, commissions et autres rémunérations[5] entraîne l'application d'une amende égale à 50 % des sommes non déclarées.

L'amende n'est toutefois pas applicable, en cas de première infraction commise au cours de l'année civile en cours et des trois années précédentes, lorsque l'omission est réparée soit spontanément, soit à la première demande de l'administration, avant la fin de l'année au cours de laquelle la déclaration devait être souscrite[6].

Mais lorsque le défaut de déclaration porte sur des droits d'auteur ou d'inventeur[7], l'amende est égale à 5 % des sommes non déclarées[8]. En outre, si l'infraction commise ne relève pas de ces dispositions spécifiques aux tiers déclarants, l'entreprise encourt les sanctions de droit commun, à savoir :

- Une amende de 150 €, à défaut de production de la déclaration dans les délais prescrits[9] ;

- Une amende de 15 € par omission ou inexactitude constatée dans la déclaration, sans que le total des amendes applicables aux documents devant être produits simultanément puisse être inférieur à 60 € ni supérieur à 10.000 €[10].

Ces amendes ne sont pas non plus applicables, en cas de première infraction commise au cours de l'année civile en cours et des trois années précédentes, lorsque l'infraction est réparée soit spontanément, soit dans les trente jours suivant une demande de l'administration[11].

§.4.13 - En matière de pension, le défaut de production ou la production tardive de la déclaration ainsi que les omissions ou inexactitudes constatées dans ce document entraînent l'application d'une amende égale à 5 % des sommes non déclarées[12].

En outre, si l'infraction commise ne relève pas de cette disposition spécifique aux tiers déclarants, l'entreprise encourt les sanctions de droit commun de l'article 1729 B du CGI.

§.4.2 - Les sanctions d'ordre sociale

En matière de salaire, au regard de l'URSSAF et indépendamment des sanctions fiscales, le défaut de production de la déclaration dans les délais prescrits entraîne une pénalité de 7,50 € par salarié ou assimilé figurant sur le dernier bordereau ou la dernière déclaration remise par l'employeur ; le total des pénalités ne peut excéder 750 €.

Lorsque l'employeur n'a jamais produit de bordereau ou de déclaration ou lorsque le dernier bordereau produit comporte la mention « néant », la pénalité de 7,50 € est encourue pour chaque salarié ou assimilé dont le contrôle a révélé l'emploi dans l'entreprise. Si le retard excède un mois, une pénalité identique est automatiquement appliquée pour chaque mois ou fraction de mois de retard[13].

Enfin, une pénalité de 7,50 € est également encourue auprès de l'URSSAF, dans la limite de 750 €, pour chaque inexactitude quant au montant des salaires déclarés, ou pour chaque omission de salarié constatée sur la déclaration produite par l'employeur[14].

§.4.3 - Les autres sanctions

§.4.31 - Le travail dissimulé

Le travail dissimulé est, quant à lui, passible d'une peine de 45.000 € et de trois ans d'emprisonnement[15]. Les personnes morales peuvent être condamnées au quintuple de cette amende, en application de l'article L. 8824-5 (ex art. L. 362-6) du CdT et de l'article 131-38 du Code pénal.

En cas d'emploi dissimulé d'un mineur soumis à l'obligation scolaire, les peines encourues sont de cinq ans d'emprisonnement et de 75.000 € d'amende.

La dissimulation d'emploi de personnel salarié est automatiquement caractérisée par le non-accomplissement intentionnel de l'une des deux formalités suivantes[16] :

- La déclaration préalable à l'embauche ;

- La remise du bulletin de paie (ou sa falsification).

La dissimulation d'emploi salarié entraîne le versement, au profit du salarié dont la relation de travail se trouverait interrompue, d'une indemnisation forfaitaire représentant six mois de salaire[17], à moins que d'autres règles légales ou conventionnelles ne permettent de lui verser plus.

En cas de condamnation pour recours à un tiers exerçant un travail dissimulé, la solidarité financière du donneur d'ouvrage avec celui qui fait l'objet d'un procès-verbal pour délit de travail dissimulé comprend, vis-à-vis de l'URSSAF, tant les cotisations que les majorations et pénalités[18].

Le donneur d'ordre doit s'assurer que son cocontractant respecte ses obligations non seulement lors de la conclusion du contrat mais également tous les 6 mois et ce, jusqu'à la fin de l'exécution du contrat.

§.4.32 - La perte des aides publiques

En cas d'infraction au travail dissimulé, l'employeur court le risque de se voir refuser, pendant cinq ans au plus, le bénéfice de plusieurs aides publiques à l'emploi[19], attachées notamment au dispositif :

- Apprentissage ;

- Contrats initiative-emploi ;

- Soutien à l'emploi des jeunes en entreprise[20] ;

- Contrat d'avenir ;

- Contrat insertion-revenu minimum d'activité ;

- Contrat de professionnalisation.

§. 4.33 - Sanctions diverses

La dissimulation d'emploi salarié constatée par procès-verbal donne lieu à l'annulation des réductions ou exonérations de cotisations de sécurité sociale, dans la limite de cinq ans. L'annulation, plafonnée à 45.000 € est égale au montant des réductions ou exonérations pratiquées pendant la période concernée[21].

S'agissant des rémunérations réintégrées dans l'assiette des cotisations suite à une infraction de travail dissimulé, elles ne peuvent faire l'objet d'aucune mesure de réduction ou d'exonération de cotisations sociales ou de minoration d'assiette[22].

Enfin, un salarié « dissimulé » ayant intentionnellement accepté de se soustraire à la formalité de la déclaration préalable à l'embauche ou à la remise du bulletin de paye s'expose à d'éventuelles sanctions des organismes de protection sociale[23].

CONCLUSION du Chapitre I^er

Si la recherche d'un « lien de subordination » dans l'accomplissement d'une tâche laborieuse ou l'exercice d'une fonction caractérise bien l'existence d'un contrat de travail, entrainant une déclaration spécifique « à usages multiples », opposable et souscrite par la partie versante, il se trouve que cette dernière emporte nettement plus de choses et de situations que la simple application des critères dégagés par la jurisprudence dans son rôle d'application et d'interprétation de la loi.

En matière fiscale et sociale, cette recherche de la « notion de salariat », vrai ou faux, va être étendue par assimilation légale ou doctrinale.

Facilité ? Commodité ?

Simplification pour des situations connexes.

L'existence avérée d'une situation où la loi et les déclarations rendues obligatoires présument l'existence contrat de « louage d'ouvrage » (ou de prestation de service) assorti d'un lien de subordination dans son exécution - qui emporte le droit pour le maître de l'ouvrage (ou de la prestation de service) de donner des directives et de contrôler l'exécution du travail pour pouvoir éventuellement le sanctionner - va avoir des conséquences en matière de prélèvements obligatoires.

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[1] Art. 1736-III du CGI

[2] Art. 1754 du CGI

[3] Art. 1729 B-2 du CGI

[4] Art. 1729 B-3 du CGI

[5] Art. 240 du CGI

[6] Art. 1736-I du CGI

[7] Art. 241 du CGI

[8] Art. 1736-III du CGI

[9] Art. 1729 B-1 du CGI

[10] Art. 1729 B-2 du CGI

[11] Art. 1729 B-3 du CGI

[12] Art. 1736-III du CGI

[13] Art. R. 243-16 du CSS

[14] Art. R. 243-16 du CSS

[15] Ex Art. L. 362-3 du CdT, L.8224-1 & 2 de la nouvelle codification.

[16] Loi n° 97-210 du 11 mars 1997 ; ex Art. L. 324-10 du CdT, L. 8221-3 & 5 de la nouvelle codification du CdT.

[17] Ex Art. L. 324-11-1 du CdT, L.8223-1 & 2 dans la nouvelle codification du CdT.

[18] Ex Art. L. 324-13-1 du CdT ; loi n° 2004-810 du 13 août 2004, JO du 17, art. 71, III, L.8222-2 & 3 dans la nouvelle codification du CdT.

[19] Ex Art. L. 325-3 et D. 325-1 du CdT, L. 8272-1 et D.8272-1 dans la nouvelle codification du  CdT .

[20] Ex Art. L. 322-4-6 du CdT, L. 5123-2 dans la nouvelle codification du CdT

[21] Ex Art. L. 133-4-2 et D. 133-3 du CSS, devenu respectivement L.2261-21 et R. 2261-10, et L. 2121-2 et R. 2121-1 dans le nouvelle codification du CdT.

[22] Art. L. 242-1-1 du CSS

[23] Art. L. 114-15 du CSS

Chapitre II - Les revenus d'une activité salariée du point de vue de la loi fiscale

Si la loi, et son interprétation jurisprudentielle, s'attache à constater un contrat de travail dès lors que trois éléments sont réunis (fourniture d'un travail, contre une rémunération, sous l'emprise d'un lien de subordination), la matière fiscale va s'en emparer pour soumettre à l'impôt sur le revenu toutes les sommes réputées être versées comme d'un salaire.

Nous l'avons vu au chapitre précédent : d'une façon très pragmatique, les parties versantes sont tenues à trois déclarations annuelles récapitulatives. Les sommes inscrites dans la DADS sont censées être issues d'un contrat de travail. Les sommes inscrites dans la « DAS 2 » sont réputées être autre chose que des salaires. Et celles inscrites dans la déclaration n° 2466 sont réputées être des pensions (traitées comme des salaires en matière fiscale).

Nous noterons que ces obligations déclaratives sont d'origine fiscale, même si les URSSAF et d'autres organismes sociaux vont également s'en nourrir.

D'où une forte convergence de fait entre les deux matières (encore qu'il ne faille pas confondre la cause et les effets en ce domaine).

Car si en matière sociale on travaille nécessairement soit sous le régime des salariés, soit sous le régime des « non-salariés », mis à part le régime des MSA (Mutuelle Sociale Agricole), en matière fiscale, il est le régime des « traitements et salaires » d'un côté[1] (et assimilés comme les pensions, retraites et rentes viagères versées à titre gratuit) auquel on peut rattacher, au moins partiellement, celui de certains dirigeants sociaux[2]. Bref, toutes sommes déclarées par autrui permettant l'émission de « bulletins de recoupement » pour chaque foyer fiscal.

Et de l'autre, il est celui des « non-salariés » qui sont soit imposés sous le régime des Bénéfices Industriels et Commerciaux[3] (« BIC ») qui regroupe les commerçants, les industriels et les professions artisanales, soit le régime des Bénéfices Non Commerciaux[4] (« BNC »), « cédule-balai », qui regroupe tout le reste, des professions libérales à des situations parfois inattendues, hormis les activité agricoles, les Bénéfices Agricoles[5] (dit « BA »).

Autrement dit, le droit fiscal, toute « théorie de l'autonomie du droit fiscal » bue jusqu'à la lie, considérera comme salarié tout contribuable dont la rémunération trouve sa source dans un contrat de travail, écrit ou verbal.

Rappelons nos développements du chapitre I^er : Juridiquement, le contrat de travail se caractérise par l'existence d'un lien de subordination entre l'employeur et l'employé et par l'impossibilité pour celui-ci de réaliser un gain en dehors du salaire, prix convenu de ses services[6] en contrepartie de son « ouvrage ».

Or, la notion de subordination juridique qui caractérise l'activité salariée repose en fait sur l'autorité de l'employeur qui nomme et révoque le salarié, donne les directives concernant l'exécution du travail, en contrôle l'exécution et en vérifie les résultats.

Il ne constitue pourtant pas un caractère exclusif, le mode de rémunération est un élément d'appréciation important.

Ce sont donc les conditions dans lesquelles l'activité est exercée qui doivent être prises en compte, et non la nature de l'activité.

À cet égard, reste sans influence la circonstance que l'activité d'une personne soit de même nature que celle exercée généralement par des membres des professions libérales. La qualité de salarié est reconnue si elle est placée dans un état de subordination par rapport à la collectivité, au cabinet ou à l'entreprise qui utilise ses services.

Toutefois, dans sa grande sagesse, le législateur trace des frontières entre « cédules » légèrement différentes de ce qu'elles sont en droit du travail.

On peut le répéter, dès lors que les sommes sont obligatoirement déclarées par autrui, le fisc n'a plus de difficulté à réaliser quelques assimilations.

Les unes sont spécifiques (Section I), soit à la loi qui règle d'autorité le conflit d'appartenance « cédulaire », soit font appel à l'interprétation des lois civiles, commerciales ou du travail.

Alors que d'autres (Section II) résolvent des cas particuliers soit en application d'un texte « d'autorité », soit d'une interprétation jurisprudentielle, soit de source doctrinale.

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[1] Art. 79 et s. du CGI

[2] Art. 62 du CGI

[3] Art. 34 et s. du CGI

[4] Art. 92 et s. du CGI

[5] Art. 63 et s. du CGI

[6] Art. 1779 et 1780 du CC & ex art. L. 120-1 à L. 121-8 du CdT, L. 1111-1 et L.1211-1 d'une part et L. 12219 et L. 1222-4 d'autre part dans la nouvelle présentation du Code du Travail.