Loi Giraud (II)

Le régime des accords de la loi « Giraud » (Suite 1)

Ou réduire massivement les charges sociales de votre entreprise

I.15 - Le montant global de la prime est plafonné à 20 % des salaires bruts versés au titre d’un exercice social, et à la moitié de la tranche « A » annuelle de cotisations de sécurité sociale par bénéficiaire.

Ces plafonds correspondent, respectivement, à un 13^ème mois, un 14^ème mois plus 12 jours d’un 15^ème mois de rémunération supplémentaire,pour un maximum de 15.096 Euros par an et par salarié en 2005.

Dans ces conditions, cette rémunération périphérique permet de ne pas supporter 6.793,20 Euros de charges sociales par personne et par an si le taux global de charges de l’entreprise correspond à 45 %, pris comme hypothèse de travail.

Ceci précisé et pour être complet, il nous faut examiner deux autres principes incontournables, déjà évoqués.

I.2 - Autres principes déterminants

Les calculs des sommes dégagées et attribuées par l’accord doit avoir un caractère aléatoire suffisant et ne peut se substituer à une rémunération déjà existante.

Ces obligations méritent quelques précisions.

I.21 - Le caractère aléatoire

La, ou les formules de calcul, globales ou par unité de travail, sont assises « sur une performance ou un résultat ». Elles doivent avoir un caractère suffisamment incertain pour être nécessairement aléatoires[1].

Il ne saurait être question d’exonérer de charges sociales une prime de la loi « Giraud » si les éléments de calcul « étaient laissés à l’entière discrétion de l’entreprise[2] »

Il s’agit donc d’un droit certain, pour les salariés, dont la quotité reste indéterminée avant l’issue de la période de calcul.

On note également que, pour le juge du droit, un aléa, même faible suffit dès qu’il est constaté[3].

I.210 - L’aléa exige qu’un accord annuel soit donc signé avant le 1^er jour du 7^ème mois de la première année d’application. La loi « Fabius » a aménagé cette règle pour les périodes de calcul infra annuelles : L’accord – dans les faits l’avenant modificatif – doit être signé avant le 15 du mois intermédiaire du trimestre pris comme période de calcul.

Nous n’avons pas de précision pour les accords à période de calcul quadrimestrielle, mais on peut logiquement en déduire qu’ils doivent être signés avant la fin du deuxième mois et pour les semestrielles, avant la fin du premier trimestre.

Afin de ne pas permettre de « tricher », ce qui est la moindre des choses, ces accords et avenants doivent être déposés dans les 15 jours calendaires auprès de la DDTEFP (qui contrôle les dates, formes et contenus).

On aura noté que cette protection du principe par « l’aléa formel » est anéantie dans les entreprises qui ont une activité « décalée[4] ».

I.211 - Les formules basées sur le résultat comptable ne posent pas de problème, puisque la loi le prévoit et, possèdent, en plus indéniablement, ce caractère aléatoire. Peu importe que le résultat retenu soit extrait des comptes nets de l’activité, avant ou après impôt, réduit au résultat courant ou au résultat d’exploitation.

Ce peut aussi être, dans le cadre d’un calcul trimestriel, quadrimestriel ou semestriel, des éléments de résultat extraits de situations intermédiaires.

Toutefois, la plupart des accords ainsi conçus ne sont que des succédanées de la participation, rendue immédiatement disponible. Ils n’ont pas vraiment de contrepartie financière. Difficile de les autofinancer.

Pour la même raison, il ne sont pas très motivants pour les salariés, puisque dans les faits, ce résultat est assez bien « maîtrisé » (dans le respect des obligations légales), au moins « à la marge », à travers les opérations de « window dressing » d’inventaire, propres aux règles comptables « de prudence » destinées à donner « une image sincère et fidèle » de l’entreprise dans le cadre de la continuation de son exploitation[5].

En conséquence, on les évitera, sauf nécessité.

On peut aussi imaginer que le résultat soit lui-même une « cible » extra-comptable, comme la conséquence, le but, d’une action dans le temps. On parlera alors de performance.

I.212 - Il n’en va pas de même pour les critères de performance. La position de « l’Urssaf est de considérer qu’il n’y a de performance (en) justifiant (…), que si le niveau du seuil de déclenchement requis traduit une amélioration par rapport à la moyenne des trois exercices précédents ».

Ainsi, seront refusées des formules telles que :

– 3 % du chiffre d’affaires (il y a toujours un chiffre d’affaires) ;

– 3 % de la valeur ajoutée (même cause, même effet) ;

– 5 % de l’excédent brut d’exploitation (ce qui est plus que critiquable) ;

– 3 % du salaire (versement assuré).

De son côté, la Cour de Cassation accepte des formules de calcul assises sur un pourcentage de chiffre d’affaires[6], ou sur la valeur ajoutée[7], alors que l’administration considère que le caractère aléatoire n’est pas assuré.

On remarque pourtant que si le versement est assuré, sa quotité est parfaitement aléatoire, ce qui suffit, pour la Haute Juridiction, à caractériser l’aléa.

Si, une autre condition assure le caractère aléatoire de ces formules, quant à leur déclenchement, au-delà donc de la quotité, les refus de l’administration seraient, à notre sens, sans base légale[8], mais il s’agit alors de formule mixte (cf. infra § I.213).

Par exemple, respecte le caractère aléatoire l’accord qui prévoit que la prime sera versée « si la capacité d’autofinancement de l’entreprise est positive (dès lors que sa) réalisation n’est pas certaine[9] ».

De même, un objectif « déclencheur » est suffisant pour la Haute juridiction[10]. Mais encore faut-il que l’objectif auquel fait référence l’accord, soit nettement défini[11].

Sont prohibées des formules du type « l’employeur décidera du montant de la prime à la clôture de l’exercice » ou encore un montant minimum, même à titre exceptionnel et par voie d’avenant[12].

Il semble, que le caractère aléatoire, non seulement doit être lié, peu ou prou, aux conditions d’exploitation de l’entreprise (performance ou résultat) ou suffisamment aléatoire (clause de seuil déclencheur, objectif à atteindre) pour ne pas être invalidé.

Rien n’empêche de calculer la prime sur la diminution d’une perte (déduction faite de subvention d’exploitation par exemple, versée par une société du groupe ou même d’une collectivité publique[13]).

Normalement, on ne peut pas fixer un minimum par individu. Ce serait, semble-t-il contraire au caractère aléatoire, voire au fait que la prime, même s’il n’est pas strictement proportionnelle « aux résultats ou à la performance », dans cette hypothèse, apparaît comme déconnecté de l’activité.

Mais on peut tout aussi bien imaginer une formule en plusieurs parties dont l’une d’entre elles serait plafonnée individuellement à un montant si faible que, même avec une répartition proportionnelle aux salaires, chaque salarié obtiendra le même minimum de prime.

I.213 - Une formule de calcul mixte, assise sur des indices de performance dotée d’un « seuil de déclenchement » lié à un niveau de résultat, respecte indéniablement le caractère aléatoire.

Si le résultat comptable est « maîtrisable » au moins « à la marge », un niveau de prime préalablement bien « calibré », ne générera de toute façon pas de prime pour de l’argent que l’on n’a pas réellement gagné (prime chargée ou non).

La performance, ajoutée comme un critère supplémentaire, viendra non seulement garantir le caractère aléatoire, mais également renforcer l’implication des salariés dans la formation du bénéfice de l’entreprise.

Inversement, un critère mixte permettra une « sauvegarde » des intérêts de l’entreprise au cas où, bien que le critère de performance aurait été atteints, les résultats financiers de l’exercice, pour d’autres raisons, ne permettent pas le versement de la prime (toujours pas question de verser de l’argent que l’on n’a pas !).

Il n’en générera pas plus si, compte tenu des prescriptions légales, on a décidé de « montrer » que l’on n’a pas gagné cet argent. Dans toutes les autres hypothèses, on en a tellement gagné (de l’argent) que des primes seront sans aucun doute versées pour limiter les pressions à la hausse des salaires.

Tant qu’à faire, autant que ce soit à travers un régime hors charges sociales tel que celui des accords « Loi Giraud ».

Un travail préalable d’analyse des flux et conditions d’exploitation de l’entreprise, tout en respectant l’esprit et la lettre de la loi, reste indispensable pour, en toute hypothèse, permettre cette très grande maîtrise du caractère aléatoire.

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Rappel de la loi : Il est interdit de reproduire intégralement ou partiellement sur quelque support que ce soit la présente étude (Art. L. 122-4 et L. 122-5 du Code de la propriété intellectuelle) sans l’autorisation préalable de l’auteur.

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[1] On note que le juge du droit considère que l’appréciation du caractère aléatoire relève du pouvoir souverain des juges du fond : Cass. Soc. 17 décembre 2002, n° 3879 FSB, Bull. Civ. n° 394.

Néanmoins, il conserve son contrôle sur la motivation des juges du fond, notamment quand ceux-ci constatent l’existence d’un aléa, même faible, il n’y a pas lieu de le requalifier : Cass. Soc. 2 juillet 2003, n° 1778 FD, Trefileurope c/ Urssaf d’Ille et Vilaine, 3^ème moyen, non publié.

[2] Cass. Soc. 20 mars 1997, n° 1372 P, Sté Amep c/ Urssaf de la Vienne ; Bull. Civ. V n° 122.

[3] Arrêt précité : Cass. Soc. 2 juillet 2003, n° 1778 FD, Trefileurope c/ Urssaf d’Ille et Vilaine, cf. nota ²⁸.

[4] Par exemple dans le textile et compte tenu des saisons de mode, les fabricants savent dès la mi-juin quels sont les volumes réalisés pour la saison d’été qui est déjà livrée mais aussi pour la saison d’hiver qui est finie d’être commandée…

[5] Articles L.123-12 et suivants du Code de commerce.

[6] Cass. Soc. 5 juin 1997 n°S 2361 et 2362, RJS 7/97 n° 849 ; 25 mars 1999, n° 1461, RJS 5/99 n° 708.

[7] Cass. Soc. 24 octobre 1996 n° 4118 P, Urssaf du Lote et Garonne c/ Sté Jasmin ; Bull. Civ V n° 346. Cass. Soc. 12 décembre 1996, n° 4841, RJS 3/97 n° 315.

[8] On peut quand même citer le cas vécu d’une entreprise qui s’est vue refuser une formule de calcul assise sur la masse salariale à la condition (très aléatoire) d’avoir un résultat comptable avant impôt suffisant. La DDTEFP locale l’a obligée à inverser la formule de calcul qui est devenue « Prime exonérée = Résultat net comptable avant impôt, limité à 3 % de la masse salariale » avec un plafond au cas où la prime aurait absorbé plus que ledit résultat !

[9] Cass. Soc. 18 janvier 2001, FS-D, n° 187, Sarl Cafétéria Liberté c/ Urssaf de l’Aude ; RJS 4/01, n° 401.

[10] Cass. Soc. 10 octobre 1996, n° 3844 D, Urssaf Lyon c/ Sté Sorefi Rhône Alpes, non publié.

[11] Cass. Soc. 27 juin 2000, Régie nationale des usines Renault c/ Urssaf de Paris ; arrêt précité (cf. supra nota ¹¹).

[12] Cass. Soc. 26 novembre 1998, n° 4808, RJS 3/99, n° 403.

[13] Cas des régies et des SEM. Mais ce peut aussi être n’importe quelle association subventionnée par une commune, un département, une région ou l’État, sous réserve que la Cour des Comptes ou l’IGAS comprennent le mécanisme mis en place. Dans le cas contraire, ces organismes ont tendance à considérer, à tort, que les subventions publiques sont mal employées !