Un monde merveilleux (III)...

B.1 – La définition du travail temporaire, hors les 18 secteurs d’activité visés par l’article D. 124-2 du Code du travail et les activités saisonnières, devient également source de problèmes.

Une entreprise ne peut pas proposer à un même salarié plus de 2 contrats de travail précaire successifs, sur une période totale de 18 mois (9 ou 24 dans certaines circonstances), sans respecter une période de carence égale à la moitié du temps où les parties s’étaient liées par contrat, à charge, pour le salarié, pendant ce « tiers temps », d’être financé par le régime de l’assurance chômage ou une autre entreprise et pour la première d’attendre ou de remplacer le salarié par un autre, dans les mêmes conditions.

On note tout de suite deux choses :

- L’article D. 124-2 précité permet une « titrisation » des contrats de travail, source d’éventuelles plus-values pour l’employeur.

C’est le cas pour les artistes intermittents en « perpétuel » CDD[1], tout comme les chercheurs et les personnels attachés aux missions et chantiers de construction à l’étranger…

Il permet aux clubs de ligue professionnelle de football de « céder » contre monnaies sonnantes et trébuchantes tel ou tel sportif.

On n’est plus très loin d’un « esclavagisme » consenti.

- Il est un autre cas retrouvé dans tous les textes relatifs au travail précaire qui justifie le recours à celui-ci dès lors qu’il concerne des « travaux urgents (nécessaires à l’organisation des) mesures de sauvetage ou réparer les insuffisances du matériel, des installations ou des bâtiments présentant un danger pour les personnes ». C’est naturel et de bon sens.

Ces situations permettent de déroger à toutes les règles de droit commun, même en matière d’horaire de travail, amplitude, temps et durée pour les CDD, intérim et les CDI.

Par ailleurs et traditionnellement, mais avant la réforme de 1990, la Cour de Cassation considérait que :

- Même si un salarié accepte successivement plusieurs missions, cela « n'est pas susceptible d'affecter son statut de travailleur temporaire résultant de contrats dont le dernier a pris fin à l'expiration de la mission correspondante »[2] et,

- Qu’« un salarié d'une entreprise de travail temporaire ne (pouvait) se prévaloir des droits résultant d'un contrat à durée indéterminée par application de l'article L. 124-7 du Code du travail, du seul fait de l'exécution de missions successives, même ininterrompues. En effet, si ce salarié peut faire état de plusieurs contrats écrits « de missions » successives, il n'est pas prouvé qu'il ait été utilisé chaque fois au même poste de travail »[3] (même lieu, même fonction, tâches similaires ou identiques).

« Sa demande n'aurait été fondée que s'il avait pu être établi que les missions successives avaient porté sur le même poste de travail » ;

- Mais, « doivent être considérés comme liés à l'entreprise utilisatrice par un contrat à durée indéterminée des salariés qui travaillaient depuis plusieurs années en permanence dans les locaux de la société utilisatrice, avaient été complètement intégrés à l'équipe de plomberie de cette société.

Il résulte en effet de ces constatations qu'au-delà de l'apparence créée par les contrats d'entretien, les salariés étaient sous la subordination de la société utilisatrice »[4].

Les choses paraissant claires, la loi fixe et codifie ses exigences à travers la notion d’« emploi permanent » dont sont nécessairement exclus les contrats de travail précaire.

Logique.

B.2 – La notion « d’emploi permanent » va servir de tremplin à des requalifications inattendues.

On note alors une période où, à côté du remplacement du salarié absent et des secteurs « protégés » définis par arrêté dès 1980 ou du fait de leur saisonnalité, « l’accroissement temporaire d’activité » devient le seul motif légal d’adaptation, en interne, de la production des entreprises aux aléas de leurs marchés.

Une production s’emballe, on fait « travailler » les machines plus longtemps avec du personnel temporaire. Si la production se tasse, on était bien, a posteriori et par nature, en « accroissement temporaire d’activité » (peu importe le délai) et l’on peut « rationner » les machines.

C’est de la flexibilité appliquée, mais jusqu’où ?

1 – C’était sans compter avec la notion de « droit au travail ». Elle apparaît subrepticement à travers la notion « d’emploi permanent » qui évolue à grands pas.

Face aux requalifications actuelles de contrats temporaires en CDI, et puisque le modèle « linéaire » des productions s’impose semble-t-il à tous, on en vient, aujourd’hui, à plaider devant les Conseils de Prud’hommes que « les fluctuations de charges imposées par le niveau des commandes (d’un industriel) ne relèvent pas de l'activité normale de l'entreprise. (…) Pour jouer pleinement son rôle d'entreprise citoyenne, soucieuse de ses responsabilités économiques mais aussi sociales, (elle) doit chercher à réguler toutes les sources d'incertitudes qui l'assaillent.

C'est là son activité normale (…) caractérisée par un fonctionnement optimal et une production parfaitement maîtrisée, sans aléa. Dès l'instant où ces conditions sont compromises (notamment à l’occasion des) variations de commandes qui désorganisent la production, l'entreprise n'est plus en activité normale mais en situation de crise. » [5]

À circonstances « anormales », remèdes exceptionnels.

L’argument n’est pas qu’un sophisme : En usant de la notion d’aléa comme d’une anormalité au modèle linéaire, imposé comme le seul valable par le droit positif du « droit au travail », l’« accroissement temporaire d’activité » est alors nécessairement justifiée.

Il serait anormal que l’utilisation, même systématisé du travail précaire soit, dans ces conditions, créatrice d’une obligation à « pourvoir à des emplois permanents ».

On assimile la notion d’anormalité à celle de non-permanent. C’est la notion de « droit au travail » qui doit aller au bout de sa logique et se consolider dans la permanence.

Renvoi à l’expéditeur !

Cet argument sera-t-il retenu par les juges du droit ?

Réponse dans 4 ou 5 ans…

2 – Elle est mal engagée dans un autre type d’affaires, relatives à l’activité de décontamination[6].

Seules quelques rares entreprises[7] normées ISO 9001 sont capables, en Europe, du sauvetage durable de biens sinistrés, c’est-à-dire tout de suite derrière les pompiers, dans l’urgence[8]. Sans elles le pays serait un vaste champ de ruines[9] sauf à être en perpétuelle reconstruction financée par les compagnies d’assurance ou les subventions publiques.

Pour le moins, « l’anormalité » de l’aléa relève de la force majeure par sa « soudaineté », à la fois quant à l’ampleur des dégâts, quant aux moyens, en homme et matériel, à mettre en œuvre, quant à leur survenance, leur « saisonnalité » et leur localisation, jusqu’au point que certaines inondations sont décrétées « catastrophes naturelles ».

Mais c’est aussi l’incendie du tunnel du Mont Blanc, d’Eurotunnel, des Palais de justice Rennes et autres…

La Cour d’Appel de Paris, dans un arrêt non-publié[10] (qui n’a de valeur que pour illustrer notre réflexion), motive sa décision de requalification en CDI d’une succession de contrats de mission d’intérim en affirmant que «  La société (de décontamination) ne peut (…) invoquer le caractère d’urgence inhérent à son activité (…), l’urgence des travaux n’ayant pas pour effet de créer un nouveau secteur d’activité dans lequel serait autorisé l’usage des contrats d’intérim ; (que l’article L. 124-7 n’a) pour effet que de supprimer (la règle du tiers temps) en cas de travaux urgents (…) ; qu’il en est de même de l’article L. 124-2-2 du même code qui n’a pour seul effet de limiter la durée de la mission de travail temporaire »[11].

Or, sans vouloir critiquer une solution de circonstance passée en « force de chose jugée[12] », il ne s’agit pas de « créer un nouveau secteur d’activité », mais d’appliquer la loi, toute la loi et de, seulement, constater qu’il y a « accroissement d’activité » inopinée (voire insurmontable)…

On peut aussi s’étonner que :

- Si l’urgence est accueillie (pour la règle du tiers temps et les durées des missions), elle ne produit aucun effet sur la nature du contrat et donc, sur la durée des missions et la règle du tiers temps…

À quoi sert-il que la loi l’invoque, non pas une fois à l’article D. 124-2, mais tout au long de dispositions diverses ?

- Dans une activité dont le volume peut varier d’un facteur de 1 à 200 et inversement plusieurs fois dans le même mois, même si ce n’est pas tous les mois, il n’y ait pas « accroissement temporaire d’activité »…

Les techniciens permanents de cette entreprise sont déjà en sous-activité pour 20 % de leur temps payé. Quand ils démissionnent parce qu’un CDI « linéarisant » leur salaire ne leur convient plus, ils reviennent en qualité d’intérimaire…

- L’extrême variabilité des « missions », la très forte volatilité de leurs durées et l’invraisemblable éparpillement des sites (1 homme + 1 chantier = 1 contrat, pour se conformer à la règles édictée par la Cour de cassation) n’y font rien.

Curieux…

Le droit positif serait-il pris en flagrant délit de défaut de logique élémentaire et d’absence de bon sens ou alors la loi est-elle définitivement inadaptée ?

Au juge du droit de définir ce qu’est « l’urgence ou les travaux nécessités par des mesures de sécurité sur les matériels et bâtiments ». Réponse dans quelques années.

Conclusion : Actuellement l’aléa inhérent à l’activité des entreprises semble incompatible, en droit, avec le travail précaire, dans tous les cas, même en ce qu’ils ont d’extrême, alors même que le travail précaire est aussi légalisé et encadré pour ça.

Dans un monde qui se veut gouverné par le principe de « linéarité » de la production des entreprises, assise du « droit au travail », devenu le seul modèle légitime, il y a comme un « décalage » létal pour tous, entreprises et salariés précaires, tant que le droit ne peut pas ou ne veut plus évoluer.

Même les circonstances propres à la soudaineté de la force majeure semblent inopérantes :

- Il faut dire que la force majeure est conçue, dans le Code civil, comme une circonstance qui délie les obligations consenties et non comme créatrice d’obligation[13]…

- Le seul aléa permis, à la marge, relèverait des activités saisonnières, qui sont justement prévisibles. Paradoxal…

- On ne saisit plus très bien pourquoi la réparation navale est autorisée à recourir au travail temporaire, comme relevant d’une normalité légale, alors que la réparation et le sauvetage de bâtiments ne l’est pas : Il y aurait comme un parfum amer de « discrimination » dont la CJCE[14] aura, tôt ou tard, à traiter.

Et pendant ce temps là, le statut des intermittents du spectacle continue d’être défendu « becs et ongles » par l’élite des sommités intellectuelles nationales de tous horizons (et le CPE passé par pertes et profits)…

Quand on nous dit que nous vivons dans un pays d’exception extraordinaire, sera-ce jusqu’à l’absurde ?

Dans ces conditions, la destruction d’emplois en France continue : Ce n’est pas qu’une question de coût salarial, pour lequel il existe d’ailleurs des solutions (rémunérations de la loi Giraud, dites « à contrepartie », exonérées de toutes charges sociales, par exemple, que nous développons par ailleurs).

Les usines sont contraintes de trouver refuge ailleurs et les « décontaminateurs » deviennent des salariés « impatriés » en détachement provisoire intra-communautaire…

Il n’y aura donc bientôt plus en France que des emplois relevant du secteur public, des entreprises de proximité, limitées par leur marché naturel, au milieu d’un espace social chaotique, tel le monde « quantique »[15], dont une poignée d’emplois à forte valeur ajoutée[16] :

- C’est « l’entreprise sans usine », de quelques visionnaires ;

- Quant à la forte valeur ajoutée du travail, c’est d’abord une question de talent et de formation.

Or, on s’inquiète : Qui forme des « hommes debout », pour reprendre l’expression favorite de Paul Icard[17], et combien ?

Mars 2004

Modifié novembre 2006

[1] Quand Monsieur J-Ph. Smet, alias Johnny Hallyday à la scène, veut quitter Universal Music, alias Vivendi en Bourse, c’est une partie de l’actif de ce dernier qui s’évapore.

[2]Cass. soc. 12 janvier 1977, Sté BIS c/ Mora ; Bull. civ. V, p. 22, n° 26.

[3]CA Nîmes 7 février 1986, Pena c/ SA SOMAFER

[4]Cass. soc. 2 avril 1992 n° 1603 P, Paribas c/ Arias et autres ; Bull. civ. V, p. 148, n° 241.

[5] Propos entendus au CPH de Versailles en février 2004.

[6] La décontamination consiste à corriger les effets destructeurs sur les bâtiments et matériels (mais aussi les archives) des suies et boues issues d’incendie et d’inondations. Leurs résidus sont suffisamment corrosifs pour altérer chimiquement les matériaux sur lesquels ils se déposent, affectant leur résistance mécanique, rendant dangereux l’usage des biens contaminés.

Un simple lavage ou « en-capsulage » ne suffit pas. Sans traitement adéquat, les réactions chimiques de la corrosion se poursuivent, alors même que leurs résidus volatils sont réputés cancérigènes par simple inhalation.

[7] Elles sont moins nombreuses que les doigts d’une seule main…

[8] Les 24 premières heures sont déterminantes.

[9] À moins que toutes nos cotisations d’assurance n’augmentent de façon fulgurante…

[10] CA Paris, 16 décembre 2003, 22^ème ch. B, n° 23, RG : S 03/32790.

[11] 6^ème page de l’arrêt précité.

[12] Ce qui serait naturellement tout à fait illégal de notre part…

[13] Même s’il est, par ailleurs, le fondement du droit des assurances.

[14] Cour de Justice de la Communauté Européenne.

[15] Dominé par le principe d’incertitude de la physique des particules élémentaires.

[16] Jusqu’à ce qu’ils votent « avec les pieds » !

[17] Ancien DRH d’un major de la distribution, aujourd’hui décédé, fondateur de l’ISC de Paris.