Le STATUT de SALARIÉ (III)

Chapitre I^er - Recherche du « lien de subordination » comme élément qualifiant du contrat de travail.

Aussi, la jurisprudence s'est montrée attentive à rechercher dans l'exécution du « contrat[1] », l'existence ou non d'un lien de subordination entre donneur d'ordre et exécutant (Section I).

Ce faisant, les administrations fiscales et sociales se sont entourées de précautions, instituant diverses obligations déclaratives à la charge de l'employeur, telles qu'elles présument de la situation juridique du salarié, au moins à ses yeux (Section II).

Car les juridictions du fonds, à la vue des éléments soumis à leur appréciation, peuvent toujours relever le caractère fictif d'un prétendu contrat de travail.

Section I - Le « lien de subordination » comme élément déterminant

Nous nous attacherons à résumer quelques situations dénouées par la Haute juridiction comme constitutives d'un « lien de subordination » (Sous-section I), qui n'ont pas à tenir compte de la qualification donnée par les parties pour être des règles d'Ordre public dont on ne peut déroger (Sous-section II), avant de noter quelques situations « typique » qui permettent la distinction entre le contrat de travail emportant la situation de salarié d'avec d'autres contrats parfaitement réguliers sur le plan légal (Sous-section III).

Sous-section I : Les éléments constitutifs d'un lien de subordination.

Trois éléments sont nécessaires pour justifier de l'existence d'un contrat de travail : des « tâches à accomplir », une rémunération et un lien de subordination.

C'est ce dernier qui fera la différence entre un salarié et toute autre forme de contrat de louage de service, d'ouvrage, de mandat, etc. civil ou commercial.

On peut noter que la jurisprudence dégage plusieurs indices comme devant permettre d'identifier le lien de subordination.

§.1 - Le travail effectué sous le contrôle et la direction d'un employeur

Les juridictions ont pu motiver leurs décisions, dans le passé récent, de la façon suivante :

L'associé d'une société nouvelle de création et l'exploitation d'un logiciel de matériels informatiques et électroniques, un ingénieur-informaticien, s'estime licencié à tort alors même que ses parts représentaient la valeur de l'apport d'un logiciel qu'il était en charge d'exploiter.

L'existence d'un lien de subordination et donc d'un contrat de travail était caractérisée par le fait que les fonctions confiées à l'intéressé étaient exécutées dans un cadre déterminé et contrôlées par le gérant de la société, d'autant que des observations sévères lui avaient été faites sur son assiduité au travail[2].

De même, l'existence d'un lien de subordination caractérisant le contrat de travail a pu être déduit pour un directeur scientifique fournissant un travail dont la rémunération était prévue par le contrat, pour lequel il disposait d'une grande autonomie quant à l'organisation de ses tâches, mais dont l'intéressé devait rendre compte quant aux objectifs assignés[3].

Alors que pour un courtier, travaillant pour un groupe financier, organisant son activité de recherche et de démarchage de sa clientèle selon ses propres méthodes en déterminant lui-même ses tournées, ses horaires et son propre emploi du temps ainsi qu'en faisant appel à des mandataires indépendants dont il assurait la formation concernant les produits de la société, il a pu être décidé que ces conditions excluaient tout lien de subordination caractérisant un contrat de travail[4].

Par ailleurs, une personne contrainte de travailler dans un local mis à sa disposition par la société, avec du matériel fourni par celle-ci, devant rendre des comptes quotidiennement, et dont les dossiers étaient contrôlés, se trouve dans un état de subordination.

Ni les modalités de rémunération ni la non-affiliation à la sécurité sociale ne sont suffisant pour exclure l'existence d'un contrat de travail[5].

Par exemple, un couple assurant, moyennant une rémunération en nature constituée par la mise à disposition d'un logement, la surveillance du dépôt de carburant lors des heures de fermeture de l'établissement, devaient aviser  de ses absences prolongées, avec pour tâche d'interdire l'entrée à toute personne non autorisée, prévenir en cas de sinistre ou d'événements graves les autorités et les services de sécurité et leur ouvrir les accès de l'établissement, est caractéristique d'un contrat de travail dès lors que ces tâches sont accomplies sous l'autorité de la société qui avait le pouvoir de leur donner des ordres et des directives.

Ces personnes étaient soumises à un lien de subordination caractérisant l'existence d'un contrat de travail[6].

Idem pour les gardiens d'un centre commercial[7].

On notera que la présomption simple de non-salariat de l'article L. 8221-6 du CdT (ex art. L. 120-3 du CdT) issu de la loi du 1^er Août 2003, peut être renversée dès lors que nonobstant le prétendu contrat d'entreprise entre un particulier employant les services de gardiennage et d'entretien de leur propriété d'une entreprise inscrite au RCS, on peut relever que les exécutants (inscrits au RCS) étaient soumis à une période d'essai, étaient tenus de travailler trente-cinq heures par semaine et bénéficiaient en contrepartie d'une rémunération mensuelle et de l'avantage en nature d'un logement.

De plus, ils étaient tenus d'obtenir un accord pour fixer leurs périodes de congés et si les propriétaires n'étaient présents qu'une centaine de jours par an, ils recevaient des directives précises quant à l'exécution de leurs tâches[8].

Mais une formatrice n'est pas liée à son employeur par un lien de subordination caractérisant l'existence d'un contrat de travail, dès lors qu'elle se comporte comme un chef d'entreprise, organisant des stages de formation dispensés intervenant dans le choix des participants, l'aménagement des locaux, ainsi qu'auprès d'autres organismes[9].

De même, une personne ne participant que faiblement et selon son bon vouloir aux activités collectives de la communauté et, dans l'exercice des tâches artistiques de rénovation et de décoration qui lui étaient propres, elle jouissait d'une totale liberté, travaillant de manière indépendante, aux horaires et au rythme qui lui convenaient, sans recevoir ni ordres ni instructions, aucune preuve d'un lien de subordination ne peut être rapporté[10].

§.2 - L'existence d'un horaire

Le lien de subordination peut aussi être tiré de l'existence d'une organisation du travail à effectuer sur le simple fait qu'un horaire est imposé à l'exécutant.

Des personnes travaillant sous les ordres et avec le matériel de la société, suivant les horaires imposés, se trouvent sous la subordination de cette entreprise[11].

L'obligation faite pour un enseignant de respecter des horaires de cours, de dispenser exclusivement son enseignement dans les installations d'une association et à ses seuls adhérents, laquelle encaisse les cotisations et reverse des honoraires, sont caractéristiques de l'existence d'un lien de subordination[12].

§.3 - La fourniture du matériel

La fourniture du matériel nécessaire à l'exécution des tâches peut également être un indice de l'existence d'un lien de subordination.

Des masseurs-kinésithérapeutes travaillant régulièrement dans un établissement thermal afin de dispenser des soins à une clientèle qui, pour l'essentiel, n'était pas la leur mais celle de l'établissement, lequel mettait à leur disposition des locaux et du matériel, ainsi que son secrétariat, répartissant les curistes entre les différents médecins et percevant les honoraires afférents aux soins dispensés est suffisant pour démontrer l'existence d'un lien de subordination.

D'autant que, s'ils disposaient d'une certaine latitude dans leur emploi du temps, ces masseurs-kinésithérapeutes ne pouvaient pas identifier les feuilles de maladie à leur nom et ne percevaient finalement que 35 % des honoraires[13] de leurs actes.

On notera qu'il en va tout autant pour les activités médicales, pourtant réputée « libérale » : Le cabinet mis à la disposition d'un médecin pour recevoir une clientèle dont il ne reçoit pas directement les honoraires pour être encaissé par son employeur, même si le secret médical impose que le « lien de subordination » s'arrête au seuil de la porte du cabinet mis à disposition une fois fermée, n'en est pas moins un salarié de l'établissement qui met à sa disposition le local et le matériel nécessaire aux consultations, organise les rendez-vous et perçoit le prix des consultations...

§.4 - La rémunération

Les modalités du versement de la rémunération peuvent également être autant d'indices de l'existence d'un lien de subordination.

La convention par laquelle un chercheur s'engage à effectuer trois vacations de quatre heures par semaine pour le compte d'une société moyennant une rémunération hebdomadaire, avec une possible augmentation de salaire non proportionnelle au temps de travail en cas d'accroissement de la tâche, s'analyse en un contrat de travail.

Ni la liberté inhérente à l'activité de chercheur ni la qualification d'honoraires donnée ultérieurement à la rémunération ne sont de nature à exclure l'existence d'un contrat de travail[14].

Par contre, le fait pour un PDG d'augmenter sa rémunération de sa propre initiative, de ne soumettre ses notes de frais à aucun contrôle, de ne les accompagner d'aucun justificatif et de disposer des plus larges pouvoirs pour agir pour le compte de la société, ne permet pas de retenir l'existence d'un lien de subordination[15].

Nonobstant son statut social et fiscal...

§.5 - Le critère du service organisé

Certainement, la jurisprudence permet de relever l'existence d'un lien de subordination dès lors que le salarié exécute ses tâches au sein d'une organisation plus vaste dans laquelle il s'insère.

Mais ce n'est pas suffisant : cet élément n'est qu'un « indice » qui peut être contrarié.

Ainsi les honoraires versés à un conférencier extérieurs ne sont pas soumises aux cotisations du régime général de la sécurité sociale, dès lors que la prestation s'effectuait dans le cadre d'un service organisé.

Le thème des conférences la rémunération n'étaient pas déterminés unilatéralement par la société organisatrice, mais convenus avec les intéressés et ceux-ci n'étaient soumis à aucun ordre, à aucune directive ni aucun contrôle dans l'exécution de leur prestation.

Il résulte que le conférencier n'est pas placé dans un lien de subordination à l'égard de la société qui le sollicitait[16].

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[1] Le contrat de travail est une convention particulière et synallagmatique, qui entre dans le cadre plus général des conventions civiles et la « théorie générale des obligations ».

[2] Cass. soc. 14 janvier 1998, n° 190 D

[3] Cass. soc. 22 février 1996, n° 824 P

[4] Cass. soc. 29 octobre 2002, n° 3052 FD

[5] Cass. soc. 14 mars 1995, n° 1168 D

[6] Cass. soc. 18 juillet 2000, n° 3600 FSPB

[7] Cass. soc. 31 octobre 2000, n° 4110 FD

[8] Cass. soc. 22 mars 2006, n° 05-42.346

[9] Cass. soc. 5 janvier 2000, n° 55 D

[10] Cass. soc. 25 mars 1998, n° 1691 D

[11] Cass. soc. 2 avril 1992, n° 1603 P

[12] Cass. soc. 11 octobre 2000, n° 4155 FD

[13] Cass. soc. 14 juin 1989, BC V n° 451 ; Cass. soc. 5 mars 2003, n° 614 FD

[14] Cass. soc. 14 mars 1991, n° 940 P

[15] Cass. soc. 11 juillet 2000, n° 3412 FD

[16] Cass. soc. 13 novembre 1996, n° 4515 PBR